郁淋律师：不是所有土地出让过程中的“串通”都必须承担刑事责任

国有建设用地使用权出让，通常采取招标、拍卖、挂牌三种方式进行。在招投标过程中，如果参与竞标公司之间相互串通，一方公司通过私下给予一定好处费的方式让竞争对手公司退出竞标，那么将承担相应的刑事法律责任。《刑法》第二百二十三条规定了串通投标罪，就是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。但对于拍卖、挂牌的出让方式，刑法并未规定相应的刑事法律后果，因此，应当对土地使用权的三种出让方式进行区分，不能随意扩大或类推解释。

对于上述行为，实践中有的被指控为敲诈勒索罪，有的被指控为串通投标罪，甚至还有的被指控为非国家工作人员受贿罪。关于指控敲诈勒索，如果能够证明收钱方并非以讹诈钱财为目的恶意报名、没有采取任何暴力恐吓等威胁行为、给付方完全是主动、自愿支付一定费用的话，显然是不构成敲诈勒索罪的。但是否构成串通投标罪或非国家工作人员受贿罪呢？本人的结论同样是否定的。

一、土地使用权采取拍卖、挂牌出让方式中的串通行为，不构成串通投标罪。

首先，招标投标与拍卖、挂牌出让的行为性质不同，受不同法律规章调整。《中华人民共和国招标投标法(2017修正)》（下称“招标投标法”）规定，招标的范围是针对我国境内的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，目的是为了完成特定的工作或工程项目，包括大型基础设施、公用事业等项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；《中华人民共和国拍卖法(2015修正)》（下称“拍卖法”）明确，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，体现在所有权或使用权的转让；《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（下称“规定”）定义的挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。可见，无论是从参与者的标准、权利及义务，还是从出让标的的性质，亦或是三种方式的程序流程，都有着本质的区别，我们应当对此加以区分，不能超越法条文义进行随意的类推或扩大解释。

其次，存在恶意串通的情况下，法律的处罚力度不同。通过以上法律规定对比可知，招标投标更多的是对工程建设项目的承揽，而挂牌出让则是土地使用权出让的一种竞价方式，两者的行为形式和性质完全不同，因此受到不同的法律规范调整。对于存在恶意串通的行为，《招标投标法》第五十三条确实指出，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，可能会构成犯罪。但《拍卖法》对于竞拍人之间恶意串通的，只规定了罚款这一行政处罚标准，《规定》中对于拍卖、挂牌过程中恶意串通的惩罚措施是：竞得结果无效，造成损失的，应当依法承担赔偿责任，均未上升到刑事犯罪的高度，《刑法》亦未规定任何针对拍卖、挂牌出让中串通行为的罪名。由此可见，三种方式中存在恶意串通的情况下，法律的处罚方式和力度是不同的，对于串通拍卖行为，依法当然不能以串通投标罪予以追诉，否则就违背了立法原意。

如果出让的标的是土地使用权，采取拍卖或挂牌的竞价方式出让，顾名思义，该行为应当受《拍卖法》以及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的调整而非《招标投标法》。只要符合报名竞拍的资质要求，且参与竞拍的真实、主观目的是为了拍得土地进行建设开发，参与人就有权参与土地使用权的拍卖或挂牌程序，竞争对手之间相互协商，一方自愿给与另一方一定财物，另一方退出竞拍，也只能受到行政处罚，不能随意超越法律认定为串通投标罪，否则就是对法律作出了错误的扩张解释，有滥用刑罚权之嫌。

最后，最高司法机关对土地拍卖、挂牌出让中的串通行为早有定论，不以犯罪论处。对于土地出让过程中的恶意串通行为，最高人民检察院已经对此作出过明确的区分和认定，并将其作为指导性案例。《最高人民检察院公报》2021年第3号检例第90号：许某某、包某某串通投标立案监督案中明确指出，“拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整”，刑法规定了串通投标罪，但“刑法未规定串通拍卖行为构成犯罪，拍卖法亦未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任。”可见，最高司法机关已经明确了，对于串通拍卖行为，不能以串通投标罪予以追诉。

最高人民法院《刑事审判参考》第1136号指导案例中明确指出，挂牌竞买不能等同于招投标，两者有相似之处，但二者无论是在概念文义，还是适用范围、操作程序、出让人否决权等方面都存在显著差异，二者的差异性远大于相似性，法律只规定了串通投标的行为属于犯罪，但没有明文规定为犯罪的，不能类推定罪。

以上两个最高司法机关公布的指导性案例，已经明确将招投标与拍卖、挂牌行为予以区分，并强调了仅针对招投标过程中的串通行为认定为串通投标犯罪，拍卖、挂牌中的串通行为均不构成刑事犯罪。因此，应当正确理解、适用法律规定，切勿拔高处罚力度，损害当事人的合法权益。

二、串通拍卖、挂牌的行为亦不符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件。

首先，非国家工作人员受贿罪侵犯的客体是公司对员工廉洁性的管理，而上述行为中并不存在员工廉洁性的问题。《刑法》第一百六十三条规定，非国家工作人员受贿罪是指，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。法理通说认为，非国家工作人员受贿罪侵犯的客体，是国家对非国有事业单位的公司、企业工作人员职务行为的管理制度。我国法律及公司内部，对这些工作人员的职务行为作出了规范，建立了明确的管理制度。上述工作人员的受贿行为是对相关公司管理制度的直接侵犯，从而造成公司、企业等管理层的腐败，危害公司、企业的根本利益。

即便一方公司收取了对方公司自愿给付的钱款，但收款方公司员工既不是对方公司的职员，也不是负责土地拍卖的行政人员，怎么会侵害本公司的利益或管理制度呢？因此，这种行为不存在任何廉洁性的问题，故不符合非国家工作人员受贿罪的客体要件。

其次，行为人没有可利用的职务便利。本罪的客观行为要求公司员工必须利用职务上的便利，即他人有求于该员工，而请托事项确属于该员工的职务范围，且该员工通过实施职务行为为他人谋取了利益，并索取或收受他人财物。

但无论是收款方公司的实际控制人还是财务等其他职员，他们的职务范围都与政府行政部门进行的土地使用权拍卖、挂牌没有任何职务上的关联，他们既不是对方公司的内部员工，也不是政府工作人员，客观上不可能通过履行任何职务行为为对方公司谋取利益。因此，无论是从主观、客观层面，还是从侵害客体层面，都不能被认定为非国家工作人员受贿罪。

最后，非国家工作人员受贿罪并非单位犯罪，系个人利用自身的职务便利，收取的财物归个人所有。但报名拍卖、挂牌的主体只能是符合资质要求的公司法人，如果对方给予的财物是由公司收取，实际归公司所有也由公司使用，那就更不符合“归个人所有”的这一犯罪构成要件。综上，土地使用权拍卖、挂牌出让过程中的串通行为，亦不构成非国家工作人员受贿罪。

至于土地使用权拍卖、挂牌出让过程中的串通行为是否会受到行政处罚，还要根据具体行为综合分析判断，但总归不能随意扩张到刑事犯罪的高度。引用周光权教授的一句话：“行政违法的‘烟’之下，未必真有刑事犯罪的‘火’”。所以，我认为在土地使用权拍卖、挂牌出让的竞价方式中，串通行为不构成任何刑事犯罪。

作者简介

郁淋，北京大成律师事务所合伙人，大成刑委会委员。中国政法大学刑法学硕士研究生，2012年开始从事律师工作，代理过各类重大疑难、复杂刑事案件。执业期间，发表过《律师如何做好精细化辩护和有效辩护》《“认罪认罚从宽”与“少捕慎诉慎押”在实践中的运用——以一起不起诉案件为例》等数篇刑事辩护专业文章；担任副主编出版《诈骗案件辩护实务》。