（以案释法）“葫芦娃”可不能乱用—河北法院公布“知识产权司法保护”

上海美术电影制片厂有限公司与石家庄寸草爱电子商务有限公司侵害著作权纠纷案

一审案号：河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初522号

二审案号：河北省高级人民法院（2019）冀民终278号

案由：侵害著作权纠纷

上诉人（一审原告）：上海美术电影制片厂有限公司

被上诉人（一审被告）：石家庄寸草爱电子商务有限公司

【基本案情】

“葫芦娃”角色造型美术作品属于特定历史条件下，胡进庆、吴云初创作的职务作品，由上海美术电影制片厂享有除署名权以外的其他著作权。石家庄寸草爱电子商务有限公司在其微信公众号“育儿团”中《生个娃的女人等于七个葫芦娃》一文使用了“葫芦娃”的图像，上海美术电影制片厂认为石家庄寸草爱电子商务有限公司上述使用行为侵害了其享有的涉案葫芦娃角色造型美术作品的著作权，起诉要求：一、判令石家庄寸草爱电子商务有限公司立即停止侵犯涉案著作权的行为，删除涉案侵权内容，关闭“育儿团”（微信号：yuertuan123）侵权微信公众号；二、判令石家庄寸草爱电子商务有限公司立即删除涉案侵权内容，对“育儿团”（微信号：yuertuan123）进行封号处理，并禁止石家庄寸草爱电子商务有限公司再次申请微信公众号；三、判令石家庄寸草爱电子商务有限公司公开赔礼道歉；四、判令石家庄寸草爱电子商务有限公司赔偿各项经济损失100000元；五、判令石家庄寸草爱电子商务有限公司承担本案全部诉讼费、调查取证费等合理费用。

【裁判要旨】

法院经审理认为，上海美术电影制片厂有限公司提供了上海市黄浦区人民法院(2010)黄民三(知)初字第28号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书，石家庄寸草爱电子商务有限公司未提出其他相反证明，故上海美术电影制片厂有限公司享有上述作品的著作权，其权利应受法律保护。石家庄寸草爱电子商务有限公司未经权利人许可，擅自在其微信公众号上使用上海美术电影制片厂有限公司享有著作权的作品，侵犯了上海美术电影制片厂有限公司的著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。鉴于本案因侵权的实际损失以及侵权获利均无法确定，综合考虑涉案图片的类型、商业价值、侵权行为的性质、后果以及主观过错程度等因素，对上海美术电影制片厂有限公司请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定为3000元。

【评析】

包括“葫芦娃”在内的诸多卡通形象在现代商业社会中都是具有重大商业意义的无形资产，其署名、使用、授权开发周边商品等商业运营行为都要由一定的权利主体通过合法形式进行。如果相关企业未经授权，擅自使用上述作品进行商业宣传和推广，就有可能构成侵权，并根据侵权的具体情况承担停止侵权、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。上述商业宣传并不局限于狭义的商业活动，也包括在微信公众号上转载相关侵权文章等广义的商业活动。商业使用的具体表现形式并不影响对是否构成侵权的认定，仅应作为对侵权情节和侵权后果考量的因素。

河北省高级人民法院

民事判决书

（2019）冀民终278号

上诉人（一审原告）：上海美术电影制片厂有限公司，住所地：上海市静安区万航渡路618号。

法定代表人：速达，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王俊川，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：韩赛，北京大成（石家庄）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：石家庄寸草爱电子商务有限公司，住所地：河北省石家庄市新华区中华大街与高柱路交叉口橙悦城1218。

法定代表人：李英路，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王文庆，河北东尚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：田雨泽，河北东尚律师事务所律师。

上诉人上海美术电影制片厂有限公司因与被上诉人石家庄寸草爱电子商务有限公司侵害著作权纠纷一案，不服河北省石家庄市中级人民法院（2018）冀01民初522号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人上海美术电影制片厂有限公司的委托诉讼代理人王俊川、韩赛，被上诉人石家庄寸草爱电子商务有限公司的委托诉讼代理人王文庆、田雨泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上海美术电影制片厂有限公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿经济损失10万元，诉讼费由对方承担。事实与理由：一、被上诉人侵权主观恶意较深，对侵犯他人著作权的事实和错误没有任何悔改之意，应该受到法律的严厉制裁。被上诉人在诉讼中拒不承认侵权事实，否定上诉人享有葫芦娃的著作权,又辩称其为合理使用，且不具有商业目的，但被上诉人作为经营性机构侵犯涉案著作权的行为正是为了推广其销售的产品，其抗辩理由充分说明了被上诉人主观恶意较深。二、一审判决赔偿上诉人损失金额过低。一审法院已经认定涉案侵权行为，上诉人也提交了对外授权使用著作权的合同作为参考依据，但一审法院仅判决赔偿经济损失和合理费用3000元，无异于纵容这种恶性的侵权行为。同时上诉人在一审法院的其他同类型案件判决的数额远远高于本案，不能令人信服。

石家庄寸草爱电子商务有限公司答辩称：一、被上诉人没有提起上诉，并不代表认可一审判决。一审判决未查明涉案行为是否构成合理使用，属于认定事实不清。被上诉人为尽快了结诉讼，才未提起上诉。二、被上诉人对涉案图片的使用应当属于合理使用。被上诉人引用“葫芦娃”的图片是为了说明女性在成为母亲之后的变化，并不是为了单纯展示被引用作品本身的艺术价值，而被引用作品在新作品中被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换，属于著作权法第二十二条第二项规定的合理使用。三、涉案公众号是一家公益性的知识分享平台，主要是向初为人母的女性分享母婴保健及育儿知识，没有进行任何商业宣传和推广，没有销售任何产品。四、被上诉人涉案文章仅是为了分享育儿知识，读者不会因为阅读涉案文章而对葫芦娃这一作品产生关联性的联想，也不会关注关注涉案图片本身的艺术价值，与上诉人自身作品的正常使用没有任何冲突，未形成竞争关系。五、上诉人一审未提交任何证明其损失的证据，且涉案文章关注度不高，完全出于公益目的，被上诉人不应赔偿上诉人所谓的损失。

上海美术电影制片厂有限公司向一审法院起诉请求：一、判令石家庄寸草爱电子商务有限公司立即停止侵犯涉案著作权的行为，删除涉案侵权内容，关闭“育儿团”（微信号：×××）侵权微信公众号；二、判令石家庄寸草爱电子商务有限公司立即删除涉案侵权内容，对“育儿团”（微信号：×××）进行封号处理，并禁止石家庄寸草爱电子商务有限公司再次申请微信公众号；三、判令石家庄寸草爱电子商务有限公司公开赔礼道歉；四、判令石家庄寸草爱电子商务有限公司赔偿各项经济损失100000元；五、判令石家庄寸草爱电子商务有限公司承担本案全部诉讼费、调查取证费等合理费用。

一审法院认定事实：上海美术电影制片厂于2015年12月30日名称变更为上海美术电影制片厂有限公司。上海市黄浦区人民法院(2010)黄民三(知)初字第28号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书，认定如下事实：“葫芦娃”角色造型美术作品属于特定历史条件下，胡进庆、吴云初创作的职务作品，由上海美术电影制片厂享有除署名权以外的其他著作权。石家庄寸草爱电子商务有限公司在其微信公众号“育儿团”中《生个娃的女人等于七个葫芦娃》一文使用了“葫芦娃”的图像。上述事实有以下证据予以证实：上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书，上海市卢湾公证处（2017）沪卢证经字第4565号公证书。

一审法院认为，上海美术电影制片厂有限公司对“葫芦娃”（葫芦娃兄弟及金刚葫芦娃）依法享有著作权。（葫芦娃兄弟及金刚葫芦娃）依法享有著作权，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。上海美术电影制片厂有限公司提供了上海市黄浦区人民法院(2010)黄民三(知)初字第28号民事判决书、上海市第二中级人民法院（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书，石家庄寸草爱电子商务有限公司未提出其他相反证明，故上海美术电影制片厂有限公司享有上述作品的著作权，其权利应受法律保护。石家庄寸草爱电子商务有限公司未经权利人许可，擅自在其微信公众号上使用上海美术电影制片厂有限公司享有著作权的作品，侵犯了上海美术电影制片厂有限公司的著作权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。鉴于本案因侵权的实际损失以及的侵权获利均无法确定，综合考虑涉案图片的类型、商业价值、侵权行为的性质、后果以及主观过错程度等因素，对上海美术电影制片厂有限公司请求的赔偿数额在法定赔偿额限度内酌情予以确定为3000元。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款、第四十八条第一项、第四十九条，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告石家庄寸草爱电子商务有限公司立即停止在其微信公众号上使用原告上海美术电影制片厂有限公司享有著作权的“葫芦娃”的图像作品；二、被告石家庄寸草爱电子商务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失及其他合理费用3000元。三、驳回原告上海艺术电影制片厂有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由原告上海美术电影制片厂有限公司负担2000元，被告石家庄寸草爱电子商务有限公司负担300元。

本院查明，上海美术电影制片厂有限公司在一审中提交了其与北京童梦商贸有限公司签署的《形象衍生产品授权合作协议书》以及与网易（杭州）网络有限公司签署的《授权合作协议》（以公证书证明原件、复印件相符的形式），主张将上述合同的授权使用费标准作为本案确定赔偿数额的参考依据。上述协议的合同目的是将涉案葫芦兄弟动画片中的动画形象等内容分别授权使用到儿童玩具和手机游戏上，许可方式均为普通许可，授权费用均为50万元（具体计算和支付方式见合同）。上海美术电影制片厂有限公司还提交了两份一审法院的另案判决，主张另案与本案赔偿数额差距过大。从上述判决的记载看，该两案均是汽车销售企业将葫芦娃形象用于其公司公众号的文章中，分别涉及公众号中的三篇和两篇文章。除此之外，上海美术电影制片厂有限公司并未提交其支出的合理维权费用数额的相关票据。石家庄寸草爱电子商务有限公司二审答辩时主张其涉案行为属于合理使用，不构成侵权，但认可在一审法院确定的上诉期限内其未提出上诉。

一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，二审审理的范围仅限于上诉请求的有关事实，因此本案二审争议的焦点是：一审判决确定的赔偿数额是否过低。

首先，虽然上海美术电影制片厂有限公司在本案中提交了相关的授权许可协议证明其授权使用费，但诚如石家庄寸草爱电子商务有限公司二审庭审中陈述，上述授权许可协议的内容范围较广，且属于商业开发合作领域，与本案涉案公众号上的使用存在较大区别，因此不能直接作为确定本案赔偿数额的依据，只能作为确定赔偿数额的参考。其次，虽然上海美术电影制片厂有限公司提交了其在一审法院起诉的同类型其他案件的判决，但从上述判决查明的事实看，另案涉案侵权行为是被汽车销售企业用于其公众号的数篇文章，与本案涉案侵权行为在侵权主体类型、文章性质和数量上均存在较大区别，一审法院根据上述区别分别确定案件赔偿数额并无不当。最后，鉴于本案被侵权损失和侵权所获收益均无法确定，应由人民法院依照案件具体情况确定赔偿数额。本院综合考虑涉案著作权的类型和许可费、侵权的性质和情节、权利人为制止侵权行为支出的合理费用等因素，认为一审法院判决石家庄寸草爱电子商务有限公司在本案中赔偿上海美术电影制片厂有限公司经济损失（含合理维权费用）3000元并不属于畸低，应予维持。

综上，上海美术电影制片厂有限公司的上诉理由均不成立，应当予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人上海美术电影制片厂有限公司负担。

本判决为终审判决。