钟建：我国私募基金行业监管制度现状及趋势

前言

2021年3月5日，中国证监会发布了其2021年度的立法工作计划，明确了将配合国务院有关部门做好《证券期货行政执法当事人承诺实施办法》、《私募投资基金监督管理条例》、《上市公司监督管理条例》、《证券公司监督管理条例》等行政法规的制定、修改工作。

第一节 我国私募基金监管职能部门体系

私募基金的监管职能部门体系自上而下共分为四层：

第一层级中央层面，主要的机构是国务院金融稳定发展委员会，这一层的监管定位是顶层设计以及宏观金融方针政策的制定，旨在加强金融监管协调、补齐监管短板。2017年11月，在北京召开的全国金融工作会议上，经党中央、国务院批准，国务院金融稳定发展委员会成立

第二层级是中国人民银行，央行作为国务院的组成部门，其监管的定位也是宏观审慎监管，在国务院领导下，制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定。

第三层级是银保监会和证监会，银保监会和证监会和央行共同组成了我们通常所说的“一行两会”，银保监会和证监会都属于国务院直属的正部级事业单位，其依照法律、法规和国务院授权，统一监督管理全国证券期货市场，维护证券期货市场秩序，保障其合法运行。

对于私募基金从业机构而言，证监会是主要的监管机构，《私募投资基金监督管理暂行办法》、《证券期货投资者适当性管理办法》等部门规章即是证监会在国务院授权下制定发布的。当然因为有些特殊类型的私募基金比如创投类、政府引导基金类，其监管部门还包括地方政府的财政部门和细分行业的监管部门。

第四层级是中国证券投资基金业协会，中国证券投资基金业协会（以下简称“中基协”）成立于2012年6月6日，是基金行业相关机构依据《证券投资基金法》自愿结成的全国性、行业性、非营利性社会组织。属于行业自律型组织，接受中国证监会和国家民政部的业务指导和监督管理。截至2021年3月末，在中基协备案的私募基金管理人达24623家，备案的私募基金产品数量达100768支，私募基金的资产管理规模高达17.6万亿元。

此外还有一些特殊的监管机构，比如说上海市在2020年4月10号发布了《上海市地方金融监督管理条例》，这是我国第三部地方性的金融机构混合监管的监管办法。条例明确，对国家授权地方监管的“7+4”类地方金融组织作出基础性制度安排，私募基金的监管也包含在“7+4”之内，因此私募基金还需要受到地方金融局的监管，其监管的层级可以说介于第三和第四层级之间。

综合来看，从第三层级起，其监管模式便属于微观层面的具体监管了，只不过各个机构因为职责划分侧重点各有不同。银保监会、证监会更多的是保障金融机构的稳定，这是一个金融资管市场秩序的公法益的保障；中基协和地方金融监管局则更加注重投资者和金融消费者的权益保护，以及对于具体金融风险的防范与处理，这本身也是对加强金融资管市场秩序建设所应有之义。

第二节 我国私募基金监管制度规则体系

首先，在法律层面，处于最高阶的《证券投资基金法》由于制定修订的时间相对比较早，对私募基金行业这一块的规范程度相对比较粗线条。除《基金法》之外，私募基金行业相关的法律层面的就是《信托法》、《公司法》、《合伙企业法》、《合同法》等相关的法律。

依据《证券投资基金法》第二条的规定：本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。同时《九民纪要》在第七部分也对资管产品是否适用《信托法》作出了肯定的回应，最高院认为对资管产品应当适用“实质的大于形式”的标准，这一点在契约型基金中得以充分的体现，因此对于私募基金，其既要受到其组织形式相关的合同法、合伙企业法、公司法的规制，又需要受到《基金法》及《信托法》的规制。

其次，在行政法规及部门规章的层面，自2017年《私募投资基金管理暂行条例（征求意见稿）》发布之后，至今已经快5年了，依然没有通过，这也造成私募基金行业监管制度供给不足。由于特别法的行政法规的缺失，目前具有行业行政监管功能的规范性文件主要集中在部门规章层面：包括我们熟知的“资管新规”——《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，由央行、银保监会、证监会、外管局四部委联合发布，其中规定，私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见；《私募投资基金监督管理暂行办法》，该办法是目前私募基金领域参照使用比较多的一部法规，根据《基金法》的授权，由证监会制定，将私募证券基金、私募股权基金等均纳入监管范围，确定了私募基金登记备案、合格投资者、资金募集、投资运作、行业自律、监督管理等方面的具体要求；《证券期货投资者适当性管理办法》，该办法是我国证券期货市场首部投资者保护的专项规章，由证监会制定，私募管理人也适用。其中以投资者分类和产品分级为基础，确保向投资者充分揭示市场风险，并详细规定了投资者适当性管理的基本要求和流程，将投资者分为普通投资者和专业投资者，分别适用不同的适当性要求；最近证监会发布的部门规章规范性文件是2021年1月8号发布的《关于加强私募投资基金监管的若干规定》，这也是证监会第一次发布的专门针对私募基金的此类规定，更加全面预定了地规范了私募基金业务，包括公司名称、经营范围、禁止性业务、关联关系、募集推介、集团化经营、股债投资比例、合格投资者、投资运作等等。

最后，最底层，也是与每一个从业者和投资者最密切相关的行业自律规则。中基协是依据《证券投资基金法》而设立的具有特殊法律地位的行业协会，相较于其他的行业协会，其具有独特的监管地位。由于中基协的存在，一直以来私募基金的监管也都是以自律管理为主。中基协发布的自律规则虽不属于我国法律体系的内容，但构成了目前私募基金领域主要的监管要求，是私募监管体系中不可或缺的一部分。“八条底线、七个办法”、各类公告、指引、办法、准则等等，在此不做赘述。

第三节 私募基金监管制度发展趋势

随着监管体系的日益完善，私募基金行业也迎来了“由乱到治”的合规发展时代。近三年来，无论是在行政法规层面，还是自律规则层面，私募基金行业都经历了前所未有的强监管形势。但总体来说，我国现行的私募基金的监管体系依然呈现出一个上位法相对匮乏的状态。

一、提高立法层级，完善法制保障

私募基金作为类金融的资管机构，其代人理财的行业特质决定了其需要一个较高层级的监管立法来规范，来防范道德风险。

如前所述，作为执法依据的行政法规层面的监管管理暂行条例至今未出台，导致监管乏力、不同区域监管机构监管尺度标准不一，形成监管区域套利空间，对于从业机构及个人而言，无法明确行业的行为边界，就会产生投机、打擦边球的劣币驱逐良币行为，从而产生行业乱象。因此，提高立法层级，完善法制保障势在必行。

从监管策略的角度，在立法层级提高后，相应的私募基金备案制度，行业自律协会对于基金备案的事中及事后监管，也能够变得有法可依，相应的效力也能够得以提升。这种自上而下的完善的监管体系将公法、私法、自律规则、三位一体有机地结合起来，形成一个较为稳定完善的三角形立体结构。在稳定的监管规则体系下，处于最下部的自律规则可以不断的进行延展，从而更加地根深蒂固，这才是一个良性的法律规则体系的构建过程。

二、健全私募基金备案

备案制相信基金从业者应该都不陌生，2014年证监会颁布的《私募投资基金监督管理暂行办法》已经明确，不论是私募基金管理人还是私募基金产品都要做登记备案。但是当时因为监管态度不是特别明确，导致很多机构在完成登记备案之后就对外宣传已取得了私募基金相关的金融牌照。但实际而言，《暂行办法》已经表述得十分明确，私募基金的产品的发行是登记制的，并不是审批制的，也就是说只要私募基金产品满足形式上的基本要求，就可以发行产品，中基协对此不会做实质的审查；而审批制则不同，审批制类似于行政许可，行政机关或者授权的行业协会需要对发行的私募基金产品作实质审查，审查之后才会同意私募基金产品的发行。因此对于这个从业者而言，如监管层没有明确这两者的区别的话，就容易被滥用，在私募基金公司面对投资者时，就宣传说我们拥有特许经营的金融牌照、我们的产品已经获得了国家机关审批等等，对于初次接触私募基金产品的投资者来说，由于金融知识的匮乏，加之卖方机构的的虚假宣传，很容易造成投资人以为私募基金产品与银行理财类产品没啥差别。

因此，在2016年2月份，中基协根据《暂行办法》的精神，发布了《关于进一步规范私募基金管理人登记或若干事项的公告》，自此后，基协有陆续发布了十几个细化登记及产品备案的各类须知、办法。《公告》明确了所有的私募基金管理人，如果要发行私募基金产品，就必须进行管理人登记备案，必须由律师事务所出具管理人登记意见书；同时管理人的任何重大事项的变更，也必须由律师事务所出具重大事项变更的法律意见书；最后，再次明确了基金备案登记本身是形式的备案，并不代表基金也协会给管理人颁发了类似于金融牌照性质的许可。

中基协于2017发布了《私募基金管理人登记须知》、于2018年发布了《私募投资基金备案须知》并分别在2018年和2019年更新了这两份文件，进一步要求私募基金管理人提交备案的私募基金符合资产管理综合报送平台的要求。

2020年3月20日，中基协在未新增备案要求的前提下，梳理和固化现有私募投资基金备案要求，按照不同基金类型，细化梳理形成证券类投资基金备案、非证券类投资基金备案、基金重大变更和清算三套备案所需《私募投资基金备案申请材料清单》，要求管理人按照清单一次性提交备案材料。

从中基协不断完善私募基金备案的要求来看，私募基金及管理人的登记备案作为必须步骤，其对于私募基金管理人的合规性、稳定性、透明度、专业性都在不断地提出更高的要求。其中最直接的体现就是强化的私募基金的各项信息披露义务以及针对内控的指引。

三、强化信披制度、完善托管制度、征信制度及技术平台支持

（1）强化信披制度

信息披露义务对整个私募行业来说都是非常核心的义务，上文中也提到了现阶段私募乱象的根源就是信息的不对称，因此完善并强化私募基金的各项信息披露义务，对于私募行业的良性发展都起了至关重要的作用。

从资管业务本身的属性来讲，由于资管发源于信托，属于信托业务的衍生。在行业细分不断深化的现代社会，把专业的事情交付给专业的人是社会发展的必然趋势。部分高净值人群，由于缺乏专业系统的金融知识，就需要专业的理财顾问，或是专业财富管理机构帮助其实现财富保值增值的目标。因此，资管业务的受托人也需要履行信托受托人应尽的信义义务，否则私募基金的管理人在基金投资及投后管理中很容易产生道德风险。而充分的信息披露义务就是最好的防腐剂，是防范管理人道德风险的最重要的防火墙。

（2）完善托管制度

想必大家对2018年意隆财富暴雷后关于托管方上海银行有无义务召开基金份额持有人会议问题、托管行责任边界的热议都不陌生。2019年底2020年初的新的基金备案须知，就明确了不同基金形式托管的要求，明确了托管方的义务边界。当然由于其规则位阶较低，想跨部委要监管银行难度很大，导致很多银行消极抵制，一度导致股权基金托管难，限制了私募资管行业发展。因此，继续完善托管制度，设计权责利平衡的托管制度也是行业监管重要趋势。

（3）完善规范指引及建立征信制度

中基协自2014年6月24日首发《基金管理公司风险管理指引（试行）》以来，至今总计发布相关规范指引23部。此外中基协也一直在大力推动私募基金管理人的征信机制，通过记录每个私募基金管理人的信用相关事件，无论是正面的还是负面的，都在系统中予以公示，从而起到一个社会监督、市场监督的约束效果。从而促进私募基金行业从内而外地良性发展。

三、强化事前、事中、事后全方位一体化多层次监管

不断地强化事中及事后的监管，即监管要贯穿私募基金“募投管退”全流程也是行业监管重要趋势。强化事中、事后监管主要体现在三个层面：分别是中基协的自律监管层面，证监会的行政监管层面，以及司法机关的司法监管层面。

在协会自律监管层面，最近几年，中基协开展了非常多的自律自查，包括委托第三方服务机构，比如专业律师事务所来对管理人进行抽查，对于抽查发现的违法违规事项做出及时地应对措施。

在证监会行政监管层面，也是一样的，证监会于2020年12月30日颁布了《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（以下简称“若干规定”），开启了私募基金行业的监管新篇章。做相应的行政的这个监管执法，强化了这个事中，事后的监督管理。

在司法监管层面，司法监管是一个反向的监管模式，从裁判结果反向倒逼市场对司法裁判作出反应。在2019年《九民纪要》出台之后，原先投资者适当性义务就是一个经营合规问题，违反投资者适当性义务最多也就是面临行政处罚，但随着《九民纪要》的出台，比如当性义务的违反就在司法审判中上升为了民事层面的法律责任，这就使得投资人拥有了维权的武器，本来投资者是一个赤手空拳，任人宰割的状态，一旦他们拥有了法律的武器，那么私募基金从业者所面临的法律风险就会呈现指数级的增长。这也从法律责任的角度倒逼私募基金管理人以及相关从业人员加强了合规意识，最终真正回归私募行业受托理财的行业本质中去。

结语

目前私募基金行业正迎来一个优胜劣汰的调整周期，证监会新规剑指私募乱象，一字以蔽之就是“严”，对于私募基金行业监管将下重拳的决心展露无疑。只有私募基金管理人严格履行勤勉尽责，诚实信用的信义义务，才能够在私募行业站稳脚跟，否则，依靠欺骗金融消费者，依靠违规操作获取非法收益的私募机构及从业人员只能面临被淘汰、被碾碎在历史车轮下的结局。

注：本文节选整理自笔者2020年5月在交大高金学联讲座的第一部分。