天元特资专题｜财产保全第二关——最具争议但又十分重要的“超标的”查封重新认识和正确的司法逻辑判断

文丨天元律师事务所 任卫鹏

保全必要性是财产保全的内核和发动机，且最能体现财产保全的实质和重要特征，而财产保全中的“超标的”查封，则是法院判断、实施财产保全措施的天平，天平的一边是保全金额，另一边则是被保全财产的价额，只有两边相对平衡，财产保全才有合法性和合理性，财产保全制度才能顺畅运行。

貌似“超标的查封”是一个简单的实务问题，但是却也不是一个简单的操作问题，而是在财产保全体系中具有重要的体系地位和枢纽位置，其中有很多的理论争议，也有很多的实操问题。

有关财产保全“超标的查封”的直接法律规定。

《民事诉讼法》

第二百五十三条 被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权向有关单位查询被执行人的存款、债券、股票、基金份额等财产情况。人民法院有权根据不同情形扣押、冻结、划拨、变价被执行人的财产。人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围。

《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》（2020修正）

第十五条 人民法院应当依据财产保全裁定采取相应的查封、扣押、冻结措施。

可供保全的土地、房屋等不动产的整体价值明显高于保全裁定载明金额的，人民法院应当对该不动产的相应价值部分采取查封、扣押、冻结措施，但该不动产在使用上不可分或者分割会严重减损其价值的除外。

《最高人民法院关于规范和加强办理诉前保全案件工作的意见》

第十七条 人民法院准许诉前保全财产的价值，应当与申请人申请保全的数额相当，不得明显超标的、超范围保全。发现明显超标的保全的，人民法院应当根据当事人的申请或者依职权及时解除明显超标的部分保全，但该被保全财产为不可分物且被保全人无其他可供保全的财产，或者提供的担保置换财产不能足额保全的除外。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020修正）

第十九条 查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。

发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。

《最高人民法院关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》

4.严禁超标的查封。强制执行被执行人的财产，以其价值足以清偿生效法律文书确定的债权额为限，坚决杜绝明显超标的查封。冻结被执行人银行账户内存款的，应当明确具体冻结数额，不得影响冻结之外资金的流转和账户的使用。需要查封的不动产整体价值明显超出债权额的，应当对该不动产相应价值部分采取查封措施；相关部门以不动产登记在同一权利证书下为由提出不能办理分割查封的，人民法院在对不动产进行整体查封后，经被执行人申请，应当及时协调相关部门办理分割登记并解除对超标的部分的查封。相关部门无正当理由拒不协助办理分割登记和查封的，依照民事诉讼法第一百一十四条采取相应的处罚措施。

《最高人民法院关于人民法院强制执行股权若干问题的规定》

第五条人民法院冻结被执行人的股权，以其价额足以清偿生效法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额冻结。股权价额无法确定的，可以根据申请执行人申请冻结的比例或者数量进行冻结。

被执行人认为冻结明显超标的额的，可以依照民事诉讼法第二百二十五条的规定提出书面异议，并附证明股权等查封、扣押、冻结财产价额的证据材料。人民法院审查后裁定异议成立的，应当自裁定生效之日起七日内解除对明显超标的额部分的冻结。

《最高人民法院关于审理民事、行政诉讼中司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第三条违法采取保全措施，包括以下情形：（三）明显超出诉讼请求的范围采取保全措施的，但保全财产为不可分割物且被保全人无其他财产或者其他财产不足以担保债权实现的除外；（四）在给付特定物之诉中，对与案件无关的财物采取保全措施的；

第五条对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，包括以下情形：（二）超出生效法律文书确定的数额和范围执行的；

2022年《民事强制执行法（草案）》征求意见

第一百零五条 查封不动产的价额，应当以足以清偿执行债务和执行费用为限。但是，查封的不动产不便于实物分割或者实物分割可能严重减损其价额，且被执行人其他财产不足以清偿债务或者不便执行的除外。

前款规定的价额是指通过执行程序处置不动产可能获得的价款金额。

不动产整体的价额明显超出执行债务和执行费用的金额，可以办理分割登记的，应当通知不动产登记机构依法办理分割登记。分割后，解除对超标的部分的查封。

以上是关于财产保全中“超标的查封”的相关法律规定，看似既有原则，又有不少具体规范，但是由于司法实践中缺乏具体认定被保全财产价值的公认或者统一的具体认定方法，以及对于“明显超标的查封”的理解和把握不同，从而导致在实践中最易操作的一环却最容易产生争议甚至成为执行异议的主要争点之一。

一、诉讼保全和执行阶段的查封有何差异，实践中如何具体把握？

被保全财产价额是一个变量因素，其要经过保全、评估、拍卖等过程才实现其变现价值，而这一过程可能比较漫长，影响价额的因素比较大，比较长。而与之相应，债权金额也随之会发生变化。

诉讼保全，因其距离财产变价时间较远，财产价格确定性较差，申请人权利有效性和确定性也较差，基于此，为了平衡申请执行人和申请被执行人的合法利益，财产保全的金额仅依据“财产保全裁定”确定的数额为限，在司法实践中大多依照债权人的申请而定。

执行阶段的查封，更接近于变现时点，财产价值更易确定，申请人的权利更加确定，其查封财产价额以生效法律文书确定的“债权金额+执行费用”为限。

但是，无论是诉讼保全还是执行阶段的查封，均遵守不得“明显超标的”的判断标准。执行阶段的查封在“超标的查封”判断和操作性方面的准确性上无疑更大，也具有更充分的合理性，所以，查封的范围、金额和尺度往往较大，但是“明显超标的查封”的出现概率不会太多；诉讼阶段的“超标的查封”，则因更多的实践操作问题而实际上持宽容态度，但也有不同意见和规定。

例如，在【（2020）川执复241号】案件中，四川高院认为：“在确定被查封财产的价值时，对于以生效法律文书为执行依据的终局执行案，将被查封财产在确定网络司法拍卖保留价时依法可以下浮的比例等因素纳入考虑，适当从宽掌握，具有合理性。但是，对诉前或者诉中的财产保全执行案，则不宜过多考虑案件进入执行程序后可能在财产变现时的价值波动因素。”

又如在北京恒帝隆房地产开发有限公司、深圳市思道科投资有限公司金融借款合同纠纷执行审查类执行裁定中【（2019）粤执异1号】中，广东高院认为：保全查封不同于执行查封，执行查封由于被执行人的给付义务已经由生效法律文书确定，且被执行人有不履行生效法律文书确定义务的行为，故可以适度向保护债权倾斜。而且执行程序中查封和拍卖之间间隔较短，执行法官可以预判标的物情况和市场走向，适当扩大查封财产的范围，提高执行的效率。诉讼程序中原告和被告法律地位完全平等，被告是否对原告负有给付义务尚不确定，应当按照平等保护的原则，既通过财产保全保障将来生效裁判的执行，又防止超出原告申请的范围保全财产损害被告的合法权益。同时，保全查封和执行拍卖之间时间间隔往往较长，要求实施保全措施的法官预测市场行情走向并按照预测结果确定保全财产的范围并不现实，以审查时的评估价值为基准审查查封是否超标的额更为科学。

二、是否可以由双方约定被保全的财产的价额？

法律并不排斥双方约定被保全财产的价格，只要该约定真实、有效，也无重大瑕疵，人民法院一般都应认可双方的约定，有的地方性司法规定已有规定。

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第四条规定，“对拟拍卖的财产，人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的，可以不进行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的，人民法院应当准许。……”从该规定精神看，评估并非确定拟拍卖财产价值的唯一方式，一般应尊重当事人意思自治。

《四川省高级人民法院关于进一步强化善意文明执行理念防止超标的保全的通知》第18条中得以印证：“当事人对除银行存款以外的保全财产价值有约定的，法院可以参照当事人约定的价格或计算方法估算实际保全金额。”

重庆市高级人民法院《关于在财产保全工作中合理估算保全标的额的指导意见（试行）》（渝高法 〔2017〕273 号）第八条中规定：当事人对除银行存款以外的保全财产约定有价格的，人民法院可以参照当事人约定的价格估算保全标的额。

福州市中级人民法院《关于民事执行中合理估算查封、扣押、冻结财产价值若干问题的意见（试行）》【榕中法执（2019）10号】第四条规定：执行人员可以参照当事人约定的合理价格，也可以参照下列方法对财产进行价值估算……

当事人对财产价值的约定一般有两种形式，一是原有交易合同对财产的价格有约定；二是在保全程序中双方达成了一致意见。在司法实践中，法院均认可其效力。

在甘肃永瑞房地产开发有限公司与李锡明民间借贷纠纷一案中，最高院作出【（2016）最高法执复3号】裁定认为：“双方当事人在讼争借款合同中已经约定案涉在建房产在取得商品房预售许可证后，可以以2万余元每平方米的价格购买，且案涉房屋被查封时周边商铺价格约为2万元每平方米，因此，结合周边商铺销售价格及双方当事人在借款合同中的约定，最终认定了存在超标的查封的行为。”

在四川绿工城市建设开发有限公司与成都桂溪置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案【（2021）川执复121号】中，四川高院认为：“成都中院在执异裁定中确定保全标的物价额时未采信当事人所签订合同约定的单价，而采用桂溪公司销售房屋时的申报价作为确定保全标的价额依据错误”。

三、确定被保全财产价额的原则和影响因素

确定被保全财产价值，其实有一套内在逻辑价值判断体系，并不像司法实践中反馈的那么简单，甚至有些混乱。一般情况下，确定被保全财产的价值，一般需要先初步判断或者确定该财产的市场价值，这是一个类似物、种类物的价值；后续再经过判断，确定其变现价值，即在一定时间和市场情况下，该财产可以成交的客观价值，其市场价值逐步具体和确定；最后，对于债权人而言，最有意义的则是该项财产的净值，即可用于偿还自身债权的金额，这是一个更加具体的过程，主要是剔除影响债权人受偿的因素，比如变现成本和他人优先权等。

（一）是毛值还是净值？（从概括走向具体）

财产保全制度的目的是为了保障债权将来得以实现；上述法律基本上均规定为“足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用”；《强制执行法》（草案）中明确规定：前款规定的价额是指通过执行程序处置不动产可能获得的价款金额。因此，仅被保全财产的净值对于实现当事人的债权才有意义和作用。

一般情况下，被保全财产的净值，需经过如下步骤：

1

确定客观的市场价值：按照双方的约定，或者通过评估等方式确定一个同类财产/类似财产/近似财产的市场价值；

2

确定其可变现价值：针对被保全财产的个性，主要包括考虑市场行情和价格波动、是否拍卖打折、财产性质、用途、租赁、占用、居住权、是否占用学区名额、装修等影响因素，在此基础上，确定其可变现价值；

3

确定财产净值：考虑剔除优先权、担保物权、在先查封等有碍于申请人自身债权实现的金额，以及剔除变现时负担的税费金、执行费、评估费等变现成本，确定债权人可以清偿自身债权的金额。

另外，一些特殊情形还需特别关注，比如计算净值时，还应剔除一并查封但是不能用于受偿的财产的价值，比如对第三人添附物的查封、对一并查封的他人在建工程、以及其他债权人要求参与分配的金额等。

（二）市场行情和价格波动因素对于被保全财产价值的影响

如上所述，市场行情和价格波动因素，毋庸置疑，对被保全财产的价值具有非常重大的影响力。但是应该看到，在逻辑层面，其直接影响的并不是被保全财产的净值（虽然最终会影响到其净值），而是被保全财产的变现价值，或者说是“交换价值”，通过交换价值继而间接影响被保全财产的净值。

1、 市场行情是否可以影响被保全财产的价值

貌似肯定的答复，但是在保全司法实践中，却有着不同的认识和规定。

对于市场行情，对于被保全财产价值的影响若何，有的地方规定不考虑市场波动，有的则予以合理考虑；在如何合理考虑该波动因素上，一般认为市场波动难以独立发挥影响被保全财产价额的作用，即通过综合其他影响因素共同决定被保全财产的价额，二是附加影响是否拍卖打折或者“超标的查封的量”。

1.最高院案例可以说明在财产保全中可以考虑市场行情和价格波动，该因素可以影响被保全财产的市场价值本身。

最高院在（2015）执复字第4号裁定中，最高院认为：“本案系诉讼财产保全，保全的标的物是不动产，而非存款等具有明确价额的财产。因案涉房产未经评估，故无法精确计算其价值，执行法院仅能根据已成交房产的价格情况，结合周边同类房产的实际成交价格，并考虑市场需求量及价格波动等因素，综合估算查封房产的价值。因此，对于司法解释规定的“明显超标的额”的限制，应当从宽掌握。”

2.地方规定和案例

《上海市高级人民法院关于财产保全工作的规定（2017修正）》第五十六条规定：“查封、扣押被申请人财产，可以根据财产的市场价格走势、折旧、保管和变现成本以及执行费用等情况适当超标的额，但不得明显超标的额”。

《内蒙古自治区高级人民法院关于规范保全工作的指导意见（试行）》（内高法〔2015〕217号）第十七条规定：查封、扣押被申请人的财产，可以根据财产的市场价格走势、折旧、保管和变现成本以及执行费用等情况适当超标的额，但不得明显超标的额。

《重庆市高级人民法院关于精准实施民事财产保全的意见》第三条即规定，“各法院保全被保全人的财产，一般以采取保全措施时为基准时点对保全财产进行估值。保全财产的范围，原则上以其价值满足保全标的额为限；对于财产价值受行情影响变化较大、财产整体不可分的，一般不得超过保全标的额的20%。申请保全人以综合考量财产未来价值变化、进入执行程序后财产变价折扣、实现债权费用等因素为由，申请保全更多财产的，人民法院不予支持”，

《湖北省高级人民法院关于财产保全工作指引》第六条：保全财产的范围，原则上以其价值满足保全标的额为限。对于财产价值受行情影响变化较大、财产整体不可分的，一般不得超过保全标的额的20%。申请保全人以进入执行程序后财产变价折扣、实现债权费用等因素为由，申请保全更多财产的，不予支持。

在上述规定中，则明显是将市场行情和价格波动，作为影响超标的查封的“量大或者量小”的因素予以考虑的。

（三）拍卖打折因素对于被保全财产价值的影响

拍卖打折因素主要影响被保全财产的变现价值，所以，对于是否拍卖打折因素，毋庸置疑。只不过在司法实践中，包括最高院的案例，也有截然相反的判例，不支持考虑打折拍卖的因素，其主要观点有：保留价只是起拍价，其不等于成交价，更不等于实际价值，不能以保留价确定被保全财产的价值；司法实践中，虽然打折拍卖视为常态，但是也有不打折的可能，一律考虑打折因素会造成对被执行人的过度伤害和严重的不公平；如不考虑打折因素，申请执行人也还有追加保全的救济途径。

典型意见，如最高院在【（2020)最高法执复66号】中裁判中有所体现：判断是否构成超标的查封，系对查封行为的评判，就法律逻辑而言，应以财产被查封时的客观价值作为判断基准，而不应以财产在未来被处置时的可能价格作为判断基准。进而言之，查封财产的目的当然是要尽可能确保财产的处置变价能够清偿债权，但是在查封财产时，该财产的未来处置变价情况是不确定的，其固然存在拍卖不顺、成交价下浮的可能，但也存在拍卖顺利、成交价上浮的可能，故在确定查封财产价值时，当然可以适当考虑市场行情和价格变化趋势，在不“明显”超过查封财产现时客观价值的幅度内，合理确定查封标的范围，但不宜只看到查封财产的未来处置价下浮这一种可能性，以“第一次拍卖起拍价可以为评估价或者市场价的百分之七十、第二次拍卖起拍价可以为第一次起拍价的百分之八十”为由，将查封财产价值直接扣减百分之五十六之后，再与申请执行债权来比较是否构成超标的查封，这种做法对被执行人无疑是不公平的。

另外，也有少数法院的做法也值得借鉴。《成都市中级人民法院关于进一步规范财产保全工作的实施细则（试行）第十七条 【价值折算】：被保全的不动产、动产是否考虑价值折算，应当审查申请保全人提出的保全请求。若申请保全人请求保全XX（数额）价值范围内的财产，则不应当考虑价值折算；若申请保全人请求保全变现后XX（数额）价值范围内的财产，则应当根据保全财产的具体情况、案情等因素，在保全裁定中明确是否进行折算及具体折算比例。

在（2021）京执复31号案件中，北京市高级人民法院认为[1]：“即便案涉房屋估价16100万元，进入强制执行程序后，依据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条、第二十六条的规定，首次拍卖的起拍价最低可为评估价或者市价的百分之七十，流拍后再次拍卖的起拍价降价幅度可以低至前次起拍价的百分之二十，考虑到案涉房屋最终可能会以远低于评估价或者市价的价格成交，成交价款优先清偿有关银行设定抵押的债权后，剩余价款加上实际冻结的970万余元银行存款，不构成明显超标的额保全。”

但是应该看到，财产保全制度主要是为保障债权人合法债权实现所创设的一种制度，该种制度主要是确保“足以清偿生效法律文书所确定的债权额和执行费用”，在司法实践中，被保全财产打折已经成为一种大概率事件，如果在保全之当时不考虑一定的打折因素，则会导致将来再行追加保全时，被执行人已无合适的财产可供保全，若此，则会严重损害债权人的债权以及司法权威，并导致人民对正常社会秩序尊重的丧失，危害极大。小概率事件并不能成为不考虑拍卖打折因素的主要理由，且如果出现小概率的事件，被执行人也可以通过申请执行异议以及价格评估中异议程序予以救济，也并不会当然损害被执行人的合法权益。

四、“明显超标的”在“量”上如何具体把握？

如前所述，我们对于财产保全超标的的查封的判断基准在于“是否明显超标的”，而不是说不能超标的，对此，应注意以下几点：（1）被保全财产的价额和申请人请求保护的债权金额，并不是在数额或者数值上的相等，“明显超标的”的判断标准，主要采取的是价值相当原则、禁止过度查封原则，在保护申请执行人利益的同时合理保护被申请执行人的利益；（2）当被保全财产的价值与裁判文书确定的债权金额大体相等时，对于被保全的财产的保全额度和范围还可以在上浮一定幅度内继续予以保全；（3）在价值相同的基准上，具体上浮多少幅度，司法实践中尚无统一规定，具体由执行法官在实践中予以把握。因此，有的执行法官严格执行不准“超标的”查封，不承担任何执行责任；有的执行法官在对“明显超标的”持宽容态度，司法实践中对此把握尺度，差距非常之大。

四川省高院《关于进一步强化善意文明执行理念 防止超标的保全的通知》中明确规定了几种常见财产“是否明显超标的”的具体判断标准：（1）被保全财产是银行存款，实际冻结的金额大于裁定保全标的额的；（2）被保全财产是流通性好、成交量大的上市公司股票，实际保全金额超过裁定保全标的额20%的；（3）被保全财产是易于变现的不动产、车辆、机器设备等财产，实际保全金额超过裁定保全标的额30%的；（4）被保全财产是流通性差、成交量小或者已经停牌的上市公司股票，或者是难以变现的不动产、动产、股权等财产，实际保全金额的56%超过裁定保全标的额的。

另外，如上述列举的湖北高院、重庆高院的相关规定对某种特殊财产的特殊情形做了具体上浮比例的判断，即“对于财产价值受行情影响变化较大、财产整体不可分的，一般不得超过保全标的额的20%”。

除此之外，尚未见到其他对此有明确规定的地方司法规定。

五、确定是否超标的查封是以查封行为做出时为准还是以审查执行异议时为准？

保全财产的价值在整个诉讼及执行周期并不是恒定的，而是随着市场的变化而持续变动的。以哪个时点的价值作为保全财产的价值呢？实务中并无统一标准，有主张以保全财产被查封时的客观价值为判断标准的，也有主张以保全财产未来被处置时可能的处置价作为判断基准的，也有主张以法院审查（解封申请、保全复议、执行异议、保全损害赔偿等）时点的保全财产价值为判断标准的。从现有的法律规定和案例来看，法院通常允许对保全财产价值进行动态调整。

最高院在（2022）最高法执监221号案中认为：法律设定财产保全制度的目的在于保障日后作出的生效裁判能够得到顺利执行。本案从2014年首次采取保全措施至今，已经时隔多年，期间保全查封的房产经过了多次置换，查封的房产数量也发生了变化。由于房地产的市场价值处于不断波动之中，审查查封是否超标的额，以审查时房产的市场价值为基准，更具客观性。以审查时的房产的市场价值为基准审查查封是否超标的额，不影响双方当事人在房地产市场价格发生明显变动时依法维护自身权益。未来房地产市场价值如出现明显下跌，环宇公司可以追加申请查封中厦公司财产。故环宇公司关于以法院查封案涉房产时的价格确定保全财产价值的主张，不应支持。

但最高院有的案例也持相反意见，比如上述（2020)最高法执复66号则明确表明：被保全财产价值的确定应以法院实施查封时的财产价值为准。

一般情况下，确定保全多少金额以及多大范围的财产，就司法操作而言，不会成为一个棘手的问题，但是如果被保全财产属于市场行情和价格波动较大的财产，如黄金、股票、期货或者时令性的财产等，则判断的时间点至关重要；另外，如果保全程序持续的时间较长，而影响价值的其他因素发生了重大甚至根本变化，则判断时点也非常重要，比如不同周期的房产，被保全财产由在建工程转变为可预售商品房，比如减少或者增加了优先权，减少了在先查封，税费增减等情况，这种情形则可能涉及追加或者解除保全财产，甚至错误保全、责任追究的问题，而上述特殊情形，一般均通过执行异议程序集中予以体现。

如上所述，超标的查封的时点判断至关重要，且分歧严重，但总体而言，但保全财产的价值与执行债务和执行费用总额相对应，与此相应，法院预估的应当是财产处置时的价额。只不过，这个预估在实践中难以操作，或者操作的风险较大。

基于此，笔者认为，对于该判断时间应坚持灵活性，原则上以执行异议审查时点为准，只要执行异议审查时经过判断没有出现“明显超标的”，即使办理保全时点已经“明显超标的”，也不视为“明显超标的查封”；同时，在异议审查时，可以要求对被保全财产进行充分的评估，并对该财产的净值予以判断，以便最接近处置时的价额，同时亦方便当事人采取相关后续维权动作。[2]

六、担保物权人未申请查封担保物，而是申请查封其他财产，担保物是否计算为保全额度？

在司法实践中，申请人通常处于处置清收策略的考虑，并未选择申请保全抵质押物，而选择更利于变现的财产，或者选择更有利于向债务人施压的财产予以保全，此时会产生如下问题：能否如此操作，以及如果法院允许，抵质押物是否计入保全额度？

（一）能否不保全抵质押物而选择保全其他财产？

能否不申请保全抵质押物而保全其他财产，法律并无明文规定，原则上认为财产保全是债权人为保障自我债权实现所采取的一种救济措施，与其利益攸关，其有权选择需要保全的财产，法院不得干涉。

但是，在有些地方性的司法规定中，比如《安徽省高级人民法院关于进一步规范涉及企业财产保全工作的意见》【皖高法(2015)475号】第17条第二款则明确规定：申请人为质押权人或者第一顺位抵押权人，应当首先查封、扣押质押或者抵押的财产。

另外， 浙江省高级人民法院印发《关于进一步规范财产保全案件办理的工作指引（试行）》的通知（浙高法审〔2022〕3号）第16条、《厦门市中级人民法院财产保全案件办理流程指引（试行）》（2020.11.10 发布）第39条均规定要优先保全抵质押财产。

因此，在制定财产保全策略时，若不选择保全抵质押物，则需要提前了解和沟通当地法院的司法规定和有关司法实践。

（二）在上述保全策略中，抵质押物是否计入保全额度？

此时，对于担保物的价额应否计入查封财产价额存在不同观点。有观点认为，我国现行法律和司法解释对担保财产以及查控财产的流转作了极其严格的限制，担保财产与查控财产的总值明显超过执行债权以及执行费用总额的，实际上具有与“超额查封”类似的效果，涉嫌违反比例原则。但目前实践多数观点认为，法律、司法解释目前限制的是“超额查封”，将抵押等担保物权解释为查封存在一定障碍。并且，如果此时将担保物的价额计入查封财产价额，就意味着担保物权人必须先就担保物受偿，或者必须放弃担保物权才能执行其他一般责任财产。这种观点也与《民法典》第392条中关于第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以请求保证人承担保证责任相冲突。

另外，如果申请对抵质押物进行保全，但是最后查封结果显示为轮候查封，此时该部分保全财产的价值应计入被保全财产价值。参见北京高院《办理财产保全执行案件指引》（2022.8.2）第九条：保全财产属于下列情形的，不计入保全财产价值：（一）被保全财产属于轮候查封且申请保全人对该财产不享有担保物权等优先权，在先查封的债权数额所对应的价值部分。

七、为什么有的担保财产能够全部保全而有的担保财产却只能保全一部分？

担保财产是为担保主债权的实现而设，在金融机构融资业务中，为了更好的保障债权，通常设定一定抵押率（一般为50-70%左右）。但是在司法实践中，有的法院严格按照抵质押财产的评估价值或者估算价值确定是否超标的，有的则对抵质押财产持宽容态度，一般情况下均予以保全。

那么上述两种做法哪种可取 ？我们认为，应该按照审查“明显超标的”的司法逻辑，先对抵质押物的价值予以评估或者估算，然后再与标的债权金额相比较，继而确定是否明显超标的。但是无论在估算抵质押财产的价值时，还是判断超标的的“量”时，均应该持更多宽容态度：其一，一般情况下，债务人或者担保人对其提供担保的财产的全部保全，一般不会持有异议；其二，在金融业务实践中，无论是债务人/担保人还是担保人的其他债权人，一般都对他人的抵质押物予以尊重，不会对他人的抵质押物采取保全措施，即使采取了保全措施，一般也不抱有任何受偿希望，而更多是为给债务人施压；其三，若该担保物不能为相应的债权人所全部查封，担保人也无法利用该担保物，担保人的其他债权人一般也不会保全该担保物，即使保全大多也无实际意义，而且有可能要占用较大的保全额度；即使不占用保全额度，在担保物权人取得完全受偿之前，一般其他债权人不会处置其财产，假如处置了该财产，在担保物权人受偿之前，担保物权人仍然可以在该处置程序之中请求优先受偿。

因此，与其白白“浪费”抵押物而不查封，不如优先保护抵押权人权益予以全部查封，并防止后续过多的执行纠纷。

八、“超标的查封”的审查是由当事人举证说明，抑或是执行法院的一种职权行为？

“超标的查封”的审查，一般应该在执行异议程序中对被保全财产进行估值，甚至要求予以评估。但是，对于是否超标的，表面看来由相关举证责任来决定，但是更深层次的原因在于对财产保全行为性质的认识以及执行异议功能的准确定位。

（一）相关规定

《最高人民法院关于规范和加强办理诉前保全案件工作的意见》第十七条 人民法院准许诉前保全财产的价值，应当与申请人申请保全的数额相当，不得明显超标的、超范围保全。发现明显超标的保全的，人民法院应当根据当事人的申请或者依职权及时解除明显超标的部分保全，但该被保全财产为不可分物且被保全人无其他可供保全的财产，或者提供的担保置换财产不能足额保全的除外。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年修正）第一条：异议人提起执行异议应提交相关证据材料。

《广东省高级人民法院关于保护民营企业合法权益规范财产保全工作的若干意见》第三条：强化申请人财产举证责任。申请财产保全应当提供明确的财产信息，同时提供估算的财产价值及依据。

《深圳市中级人民法院办理诉前财产保全案件的指引》第二十二条【估值】：在一定金额内实施保全的，申请人应当举证证明拟保全财产的价值。现有证据无法确定其真实价值的，人民法院应当在采取保全措施前对拟保全财产的价值进行预估算。

《湖北省高级人民法院关于财产保全工作指引》第六条：被保全人主张人民法院采取的保全措施构成明显超标的、超范围保全的，应当承担相应举证责任。

《安徽省高级人民法院关于进一步规范涉及企业财产保全工作的意见》【皖高法(2015)475号】第二十条：被申请人认为存在超标的额保全情形，要求解除超额部分财产保全措施的，应提交书面申请及证明材料。

（二）有关举证责任的观点

对于超标的的审查，有关举证责任，主要有以下几个问题需要关注：（1）超标的举证责任是在异议人还是在于法院？（2）如果异议人举证不充分，法院能否依据异议人举证不充分而直接裁定异议人异议请求不成立？

根据上述规定以及我国司法实际情况，一般情况下，法院会将被保全财产的估值责任或者超标的异议时的初步证明责任施加于申请人或者异议人，但是这并不是法定意义上举证责任，如果其无法提供有效的举证，在司法实践中也并不妨碍财产保全的实施，或者人民法院也应采取其他措施证明是否超标的查封，且在司法实践中，确实存在多种情况，异议人很难有效举证。

我国的诉讼程序包括保全程序，正在从依职权主义转向当事人主义，包括财产保全的性质，有人认为是便利职权，有的人则采用权益担保说、强制执行程序辅助说，或者采用权利救济说，不同的观点，导致法院的定位和职权不同。目前，在现有中国司法体制和财产保全的制度定位以及执行异议的功能定位而言，应该认为财产保全实施和执行异议中的超标的查封，主要属于法院的职权行为：（1）很多司法解释和地方性规定，禁止超标的查封，法院具有依职权估值，或者发现超标的查封时，主动依职权解除超标的部分查封的职责；（2）财产保全的审查和实施具体是在法院主导下进行的，当事人大多情况下只有一定的选择权，大多居于配合地位，包括调查财产的价值也是法院依职权应调查之事项，因此，在这种情境下，不宜将超标的查封的举证责任都施加于异议人；（3）执行异议在现有法律框架下，主要职能是依职权纠错以及维护当事人和案外人的合法权益，因此，是否超标的查封，法院通常要求在异议程序予以评估，从而决定是否超标的，且将法院在异议程序是否对财产进行估值，作为是否撤销执行异议的一个主要理由。[3]

因此，超标的查封的审查，最关键之点还在于法院依法合理行使职权，而不在于异议人的举证责任和举证能力。

九、为什么有的财产保全线索都能全部保全而有的则不能全部保全？

要充分、全部和有效的保全全部财产线索，应该做到如下几点：（1）充分调查和筛选有效、有价值、方便处理的财产线索；（2）合理拟定财产保全顺位和分配财产保全额度；（3）做好被保全财产的估值，采取最为有利自己且合理的估值方法确定被保全财产的价值；（4）注意地方性的特殊规定和惯常司法操作，比如成都中院就规定知识产权、债权、股权原则上不存在超标的查封的问题；比如浙江、湖北、安徽和厦门等地，均对财产保全的顺位做了明确规定，在制定财产保全顺位时应注意参考；（5）熟悉保全法官的惯常做法，做好与法官的有效沟通，争取按照自身设定的保全清单保全更多的财产。

注释：

[1]在 （2021）京执复31号案件中，北京市高级人民法院认为 ：“司法实践中，判断被保全财产的价值时，需要综合考量财产现在的市场价值、优先受偿债权的扣除、进入执行程序后流拍折价等因素。依据北京三中院作出的（2020）京03民初611号民事裁定，应保全的财产价值限额8000万元。腾信网络公司主张其提交的《估价及顾问报告》显示保全查封的案涉房屋价值 16100万元，远远高于8000万元的应保全金额。鉴于《估价及顾问报告》系腾信网络公司于2020年单方委托评估公司作出，且《估价及顾问报告》载明评估目的作为委托方了解委估物业市场价值提供内部参考用途，估值并无考虑委估物业所欠负的任何抵押、按揭或债项，亦无考虑在出售委估物业时可能发生的任何开支或税项对结果造成的影响，也没有考虑未观察到的或者不可预见的疫情因素特别是长期影响因素对估价对象产生的影响，故《估价及顾问报告》不足以证明案涉房屋现在价值16100万元。即便案涉房屋估价16100万元，进入强制执行程序后，依据《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》第十条、第二十六条的规定，首次拍卖的起拍价最低可为评估价或者市价的百分之七十，流拍后再次拍卖的起拍价降价幅度可以低至前次起拍价的百分之二十，考虑到案涉房屋最终可能会以远低于评估价或者市价的价格成交，成交价款优先清偿有关银行设定抵押的债权后，剩余价款加上实际冻结的970万余元银行存款，不构成明显超标的额保全。”

[2]也有相似观点，参见王赫：《执行法评注：禁止超额查封》，载微信公众号“天同诉讼圈”2023年6月20日。

[3]（2015）执复字第47号案件中，最高法院认为，判定执行案件是否存在超标的查封情形，应当先行查明案件执行标的数额，进而对是否构成超标的查封作出认定。对执行标的额未经审查就认定不存在超标的查封，或者在被执行人主张超标的查封后未及时对查封财产进行评估即认定不存在超标的查封，均属于认定事实不清。另外，（2015）执复字第54号中，最高人民法院认为：“本案于2015年7月立案执行，现被执行人创新书店主张超标的查封，海南高院应当立即对案涉房产进行委托评估，根据委托评估价格认定是否存在超标的查封情形。目前，案涉房产尚未委托评估，海南高院即认定本案不存在超标的查封，亦构成认定事实不清。”

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