建设工程诉讼技巧与实务 • 博弈论下的洞见

法律出版社

开篇说明

建设工程诉讼是一项实践性、专业性很强的法律技能，似乎与深奥的博弈论难以粘边，但代表着一种新概念、新方法论、新思维模式的博弈论确实影响着法律工作者的行为。有时，司法人员与建设工程法务工作者及律师自觉或不自觉地将博弈理念植入到自己的诉讼与非诉活动之中，使其诉讼技能更加精湛，其应对疑难案件的能力陡增。作者就深得其益，深深感受到建设工程诉讼工作的实质就是一种高境界的博弈。无论对手是谁，建设工程诉讼实务每涉及一宗具体的案件处理，如同下一盘棋，都是一场实力、耐力的比拼。这得益于作者从2007年8月开始从事国家重点投资建设项目的法务工作，在建设工程领域亲身经手或代理了上百宗形形色色的诉讼纠纷案件，感悟颇深。

雷彦璋

笔名三月雷 1961年1月出生，湖北仙桃人，天津津海律师事务所创始人，北京德和衡（武汉）律师事务所律师，正高级经济师、证券投资分析师，某央企特聘法务专家。武汉市律师协会证券与投资专业委员会委员，武汉市律师协会企业法律顾问专业委员会委员。1997年以来一直从事律师工作及大型国企法律顾问工作，以“追求卓越、终身学习”为个人职业理念。先后被数十家公司聘用为企业法律顾问，具有丰富的律师代理经验和大型国企商务管理经历，先后承办经济、民事、行政、劳动争议等诉讼纠纷案件数百宗，多年担任国家重点建设项目法律负责人。在国家级刊物及个人主页公开发表论文《博弈理论对民事诉讼代理的指导》等一百多篇。个人专著有：《赢在博弈：民商诉讼技巧律师技能突破》《对风险说不：涉外合同关键词导读与解析》《股市博弈论》《风险博弈：非诉实务与公司法务精要》《胜在博弈：工程建筑诉讼技巧与典型案例分析》等十余部，擅长工程建设纠纷代理，对博弈理论、民商诉讼博弈及工程建设纠纷代理技能有较深研究。

潘新水

1979年5月出生，福建南安人，福建联合信实（泉州）律师事务所律师，高级合伙人，副主任，福建省泉州律师协会房地产与建设工程专业委员会委员、福建省律师协会劳动与社会保障法律专业委员会委员。2005年执业以来，被数十家公司聘用为企业法律顾问，承办经济、民事、行政、劳动争议等诉讼纠纷案件数千件，具有丰富的建设工程诉讼纠纷律师代理经验。

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笔者既是执业数十年的律师，又曾是多家央企的法律顾问，曾担任上千亿元国家投资重点项目建设的法律工作负责人，在代理的数百件建设工程的索赔、反索赔、仲裁与诉讼案件中匆匆而过，在归档闭卷的那一刻总有总结与分享的冲动，无论站在建设工程发包方角度，还是站在建设项目总承包方、施工方、分包商以及实际施工人、农民工角度，实质上建设工程诉讼都有点博弈的味道，稍不用心就可能败得很惨，而用心去做总会有预期的结果。

适 得 其 所：

用博弈论研究建设工程索赔与诉讼的心得

建设工程索赔与诉讼同其他民商诉讼一样，包括实体和程序两个方面的内容，通过程序的规范解决实体问题。既然通过程序解决就意味着需要经过一个个的索赔与诉讼环节，而对各个环节必然要进行法律上的界定，也就是每个阶段做些什么，应该做些什么，有什么样的权利，有什么样的限制，如何行使权利或义务在一定期间的限制，满足法庭提供证据的形式要求，证据三性的认定，而这些也就演绎出了完整、严谨、科学的索赔程序与诉讼法规则。一旦索赔与诉讼的某一环节出了问题，无论当事人对实体法理解得有多深奥，遵循得有多严格，就可能导致建设工程索赔与诉讼的失败。

以我国的民事诉讼程序为例，建设工程维权通过司法途径解决纠纷需要经过“立案、受理、交换证据、开庭审理、宣判、强制执行”等几个重要环节，而其中的开庭审理就有“各方陈述、举证、质证、辩论、最后陈述、审判人员主持调解”，休庭等待判决，执行等诸多环节。对于案情复杂，证据缺失的案件法官可能会要求某一方限期提交可能持有的证据，或要求某一方协助调查证据，甚至启动与工程结算有关的司法鉴定程序。而实体问题则重在规范解决主张权利方受到了什么样的损害，产生了多大的损失，损失当然还包括有多少预期的利润损失，要求解决的方案或赔偿的范围是什么，解决争议的标准是什么，依据是什么，等等，进而确定赔偿数额，要求另一方给予赔偿，以此来实现彼此之间的价值平衡，让当事人达到心理的满足，从而使纷争得以平息，案件得以处理。

那么，如何在建设工程索赔与诉讼代理中让对方或居中裁判的司法人员认同己方的诉求，支持己方的索赔或诉讼主张或抗辩理由呢?简言之，可归结为以下三个方面。

一是阐述清楚与建设工程索赔与诉讼有关的事实与主张，且力争做到客观真实。

二是提供与建设工程权益损害或事实变化有关的具有足够证明力的证据，且提供的证据与诉求之间符合或存在“三性”，即关联性、合法性与真实性。对于证据的提供，切不可无中生有，更不能随意拼接与断章取义。当然，现实生活中，对照“三性”，某些证据可能存在不妥之处，就要以证据链的形式，使证据之间能够相互印证，达到证明某一事实的目的。

三是阐明与建设工程索赔与诉讼有关的诉求相适应的经济往来的书面证据、合同条款与法律依据。这是很多当事人容易忽视的地方，有些当事人直到开庭都不知道自己与谁发生了经济往来，也不能说明是依照哪一具体的法条、哪一具体的合同条款提出诉求，这是需要引起重视的问题。其关键是要找到最有利于己方的法条、合同条款与经济往来的书面证据。

那么，具体到某一宗建设工程案件要维护当事人的民事权益，也就是准备通过司法途径维权，又需要准备哪些材料呢?

第一，准备起诉状正本一份，并按对方当事人人数提交起诉状副本。这是到法院立案必需的法律文件，法院通过该法律文件能够了解原告的具体诉求。

第二，证明当事人主体资格的材料。当事人为自然人的，应提交如身份证等有效证明材料;当事人为法人或其他组织的，应提交营业执照复印件、资格证书复印件、法定代表人身份证明。对于权利当事人死亡的，一定不能以死亡当事人的名义提起诉讼，应由其生前委托人或以法定继承人名义提起诉讼，否则法院是不会受理的，即使受理，法院也会依法驳回，当然，法院驳回是针对立案人，而不是已死亡人，同时法院一般会退回全额的诉讼费用。道理很简单，法院是不会收已死亡人的诉讼费用的。

第三，证明原告诉讼请求的主要证据。立案时一般向法院提供证据的复印件，而到开庭质证时，要向对方当事人及法官提供证据原件与复印件进行比对核查。有些当事人，特别是实际施工人到涉诉时都提不出像样的书面证据来证明自己的主张，因为很多书面证据被挂靠单位或分包商以管理或结算为由收走了，或者说被相对强势的一方哄骗拿走了。这时候就要想办法收集与相关方的银行往来对账流水单，或进出项目现场发包方留存的证据，如安全培训档案，甚至己方外聘劳务用工方面的证据，发包方对工程量或工程质量验收确认的签收单，项目监理方出具的相关签证意见，甚至发包方或总承包商组织召开的与项目建设有关的会议纪要等。

第四，提供起诉人准确送达地址及对方当事人准确送达地址和联系方式。

第五，根据法院的收费标准向法院缴纳诉讼费用。之后即可等待接收法院的开庭传票。传票一般会告诉诉讼当事人具体的开庭时间、开庭地点及主审法官与书记员的姓名及联系方式。

第六，立案可以由当事人亲自去法院立案庭办理，也可委托律师去办理。对于异地的，很多法院开通了网络立案通道，可以按照要求立案与邮寄相关材料。

从博弈角度来看待诉讼，对于当事人来讲，就是要在提起诉讼到法院立案之前，通过索赔的前置程序，或通过律师函的形式向对方作一次诉前侦测，以了解自己应当关心或关注的问题是否与对方存在理解上的差距，或通过会计师事务所出具的征信函，财务部门出具的对账单，以及律师事务所出具的律师函的形式使一些证据得以固定。如何通过上述函件、单证的形式固定证据，这是一种执业的技巧问题，限于篇幅，这里不作详谈。

通过律师提前介入的索赔程序，一是进一步完善与收集有利于己方的证据;二是试探对方解决争议的诚意;三是通过索赔了解双方之间的差距，对于诉讼标的的确定起到锁定作用;四是通过一些专业上的技巧完善期间、时效、管辖等证据上的瑕疵。因为带有索赔属性的律师函本身就是一种确权程序。如有些建设工程合同本身就约定了双方通过协商解决争议的前置条款，律师函也算是一种较为正规的协商解决争议的方式、方法。

需要说明的是对于建设工程诉讼来讲，诉讼之中所涉及的主体一般称为诉讼当事人，无论原告、被告，还是第三人，都可以自己亲自参加诉讼，也可依法委托律师或其他公民代为参加诉讼。委托代理人代为起诉的，还应提交授权委托书。无论如何最后的判决结果都由诉讼当事人自己来承担，而与代理人无关，除非能够证明代理人未充分尽到代理的职责。代理人因失职失责给当事人造成无法弥补的损失，则属于代理人履职不当的损失赔偿索赔范畴。

建设工程诉讼说来简单，通常是对方拖欠工程款，或对方延期交付工程项目或出现了质量问题，而实际的案情都会有差异，甚至可能由于意料不到的当事人(如借用/挂靠施工资质方、分包商、实际施工人、供货商与承运方等)的介入，使得案情扑朔迷离，最终导致败诉的结果。

一宗建设工程诉讼案件的输赢对于旁人来讲，无关紧要，而对于当事人来讲，则可能使一生的心血付之东流，更有甚者，会倾家荡产遗憾终生。对于标的额较大，案情复杂的建设工程索赔案，找位懂行的专业律师作为自己的代理人十分必要。所谓懂行的专业律师，应当起码有过建设工程法务的履职经历，办理过有影响力的建设工程索赔案，或者不仅有律师执业资格，还有与建设工程有关的相应资格，如造价师、监理工程师等。即使是专业律师，也得有较长时间的建设项目管理背景，懂点经济学、博弈学，懂得建设工程诉讼的博弈技巧，能够从博弈角度看问题，解决问题，这样才能做到不打无准备之仗，尽可能地维护当事人的合法权益，将建设工程诉讼代理做到令当事人满意的结果。

“博弈论”译自英文game theory。其实game的基本意思是游戏。因此，博弈这个外来词是指人们在一定规则下进行对弈或竞赛。博弈论是“研究决策主体的行为在直接相互作用时，人们如何进行决策以及这种决策如何达到均衡的问题”。通俗地说博弈论就是研究不同情境下战略、战术选择的一种理论。

“有人侵犯了我的利益?”这是诉讼争议纠纷发生之后，当事人所面临的一个现实问题。开展诉讼博弈的基本前提是诉讼双方当事人就某一事项发生了争议，引起了纠纷，而纠纷的解决要依赖于仲裁机构或人民法院(以下统称为法院)的公正裁判。

被告当事人自接到法院寄来的起诉文书之后，首先想到的是“我损害他什么利益了?”“他找我合适吗?”“我还想找他事呢。”自然积极应诉，极力脱责，或说出自己的主张，或提出向对方的反诉。当然，一旦纠纷形成，各方当事人及其代理律师总希望仲裁人员或法官(以下统称为法官)偏袒己方，或者希望法官至少应当站在公正的立场，而不会损害己方。

综观诉讼的冲突各方，如原告及其代理人、被告及其代理人、第三人及其代理人，为了让对方的诉或反诉目的破灭，总是要设法与冲突对方进行博弈，在博弈中总是要通过事实的澄清、法理的应用、举证质证来均衡各方的诉益，在失衡中寻找平衡，从而获得最大的诉益。实质上，再公正的法官，他在判决前，也是努力在寻找着一种能够让双方接受的平衡点，或者说通过调解极力缩小双方当事人之间的差距。

在诉讼中，包括两个层次的参与人:一是向法院提起诉的原告、被原告要求承担一定责任的被告和与案件标的有利害关系的第三人，在诉讼审理之前各方的诉讼地位一般已经确立;二是法官、书记员、证人、鉴定人及代理人等。

为便于分析，本书将诉讼双方当事人、第三人及其各方的代理人统称为诉讼博弈者。

用博弈理论来研究建设工程的诉讼适得其所，但有两点值得注意:

其一，博弈是一种人与人之间的对峙状态，但只是一种状态，而不是所有持续的过程。每一宗建设工程案件的案情不可能完全相同，通俗地说，世界上没有完全相同的两块奶酪，其各有具体的情境或状态，用博弈理念来研究建设工程诉讼，尤其是律师代理建设工程诉讼案件，只能根据具体的案情发展审时度势，具体分析，解决具体的问题。

其二，博弈本身包括合作状态下的相互关系，包括人与人之间的互相竞赛，比拼实力的关系。在建设工程诉讼的博弈过程中，各方无论是合作性博弈，还是非合作性博弈，都会选择最有利于自己的战略、战术去执行，以求自己的诉益最大化，而当事人往往不会在寻求自己的战略、战术处于最佳路径时去考虑对方是否也会同样寻求类似的战略，甚至是与自己相反的战略，这可能是当事人处于败局的致命所在。

有些案件中，无论当事人，还是专业律师都认为己方占理，稳操胜券，判决下来，该赢的案件怎么打输了?代理律师有时也觉得官司难打，一到开庭，就会出现证据上的被动。这里抛开司法腐败问题及影响案件胜败的其他因素不谈，以此作为借鉴，寻找代理中的漏洞，减少建设工程诉讼中的不利因素，既保证办案质量，又能够提高自己的业务水平。

通过对众多的案件代理实践和案情进行分析，笔者有三个方面的体会比较深刻。

● 关于事实的自认

在证据规则释义上，一方当事人对案件事实的陈述，对方不持反对意见的称为自认。自认的案件事实不需要证据证明，法官就可直接认定为法律事实。一方提出的案件事实，对方持反对意见的称为否认，经一方否认的事实，需要主张方提出相关证据来证明或澄清所陈述的案件事实。证据材料经合法程序质证、认定，法官才能以其将案件事实认定为法律事实。一般的证据原则是依照“谁主张，谁举证”的规则，但有些案件适用“举证责任倒置”，也有的案件由法官根据证据材料与当事人的远近程度来决定应由哪一方负责举证证明。建设工程诉讼过程中，当事人及其代理人无论是开庭前的询问，还是开庭中当庭质问，法官对各方当事人及其代理律师提供的对事实的澄清或认定都可能形成对证据的自认。2020年5月1日起施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事诉讼证据规定》）第3条规定，“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”第4条规定，“一方当事人对于另一方当事人主张的于己不利的事实既不承认也不否认，经审判人员说明并询问后，其仍然不明确表示肯定或者否定的，视为对该事实的承认。”第5条规定，“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。”新的证据规则强调了自认的重要性。有很多当事人案件的败诉往往是忽视了自认这一证据规则，在庭审中信口开河，或因为急于解决纠纷，对一些不经意的事项进行了让步，被对方抓到了决定案件方向的有力证据，而被对方抓住把柄或被法官引为自认，输得实在冤枉。所以代理人的一言九鼎不仅在言辞，也体现在向法院提交的各种文书之中，其文字一定要前后一致，与证据内容相一致。

● 关于事实的认定

案件事实与法律事实是不同的，两者之间总会存在差异。案件事实是基本的事实，也可以说是事情的前因后果。这些事实并不一定都能被双方一致认定。特别是建设工程案件，由于现场与专业的特殊性，隐蔽工程，采用工艺、设备、物料的特殊性，现场条件与设计施工图存在的差异性，地质条件的变化及设计修改的变更等事实，会导致双方会存在认识上的差异。一般来讲，案件事实只有经过双方的一致陈述或经过证据证明才能成为法律事实。法律事实往往与案件事实存在很大的差异。有些法律事实只是法官根据不完整的证据，借助心证原则推断的，所以才会出现一方当事人不服判决的情形。

法务实例1:因隐蔽工程的事实认定引发的纠纷

案情简介:

1997年3月，某市市政管理委员会（以下简称市政管委会）与A建筑安装公司签订了一份建设工程合同。合同规定:由A建筑安装公司承建位于该市西区的供水管线工程，由市政管委会提供该工程的设计图样。合同对工期、质量、验收、拨款、结算等都作了详细规定。1997年6月，供水管线工程进行隐蔽之前，承包方A建筑安装公司通知该市市政管委会派人来进行检查。然而，市政管委会由于种种原因迟迟未派人到施工现场进行检查。由于未经检查，A建筑安装公司只得暂时停工，并顺延工程日期10余天，该公司为此蒙受了近26万元的损失。工程逾期完工后，发包人市政管委会拒绝承担A建筑安装公司因停工所蒙受的损失，反而以承包人逾期完工应承担责任为由，诉至法院。

明法晰理:

本案的纠纷是因隐蔽工程的验收而产生的。

所谓隐蔽工程，是指被建筑物遮掩的工程，包括地基工程、钢筋工程、承重结构工程、防水工程、装修与设备工程，建筑物的地基，供水、供气、供热管线，电气管线等都属于隐蔽工程。隐蔽工程在整体工程竣工后不便于验收，而隐蔽工程的质量又至关重要，因此《合同法》第278条专门规定了隐蔽工程的检查和验收。该条规定:“隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。发包人没有及时检查的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”

根据本条的规定，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查。一般是在承包人自检合格以后48小时内通知发包人检查。发包人接到承包人的通知以后，应当在合同约定的时间或合理时间内，开始对隐蔽工程进行检查，检查合格后双方共同签署“隐蔽工程验收签证”及相应记录。发包人没有按期对隐蔽工程实施检查的，承包人应当催告发包人在合理期限内进行检查，并可以顺延工程日期，同时要求发包人赔偿因此造成的停工、窝工、材料和构件积压的损失。

如果承包人未通知发包人检查而自行封闭隐蔽工程的，发包人事后有权要求对已隐蔽的工程进行检查，承包人应当按照要求破坏已覆盖的工程并于检查后修复，检查的费用由承包人承担。如果承包人已经通知发包人检查而发包人未及时检查，事后发包人又要求检查的，检查费用的承担需分两种情况而定:一是对隐蔽工程检查后发现该项工程符合质量标准的，检查费用由发包人承担;二是对隐蔽工程检查后发现该工程不符合质量要求的，检查费用应当由承包人承担。

本案中承包人A建筑安装公司的供水管线工程隐蔽之前通知了发包人市政管委会前来检查，而市政管委会迟迟不去检查，致使承包人被迫停工10余天，造成26万元的经济损失。市政管委会没有及时检查与该工程逾期完工有直接关系，应当对此承担责任。所以，法院驳回了市政管委会的诉讼请求，并责令其承担承包人A建筑安装公司所蒙受的经济损失26万元。

● 关于行为的合法性问题

建设工程诉讼当事人的诉讼行为既要符合实体法的规定，又要遵循程序法的约束，只有这样，才能称得上严格意义上的合法。一般来讲，败诉的当事人，肯定有行为违反了法律或双方签订合同的约定，但他们不接受败诉的现实，无论是申诉理由，还是要求再审理由，一般都会从对方当事人的行为是否符合法律规定的程序上做文章来进行申辩。

败诉的当事人一般不愿意承认案件是由于自己的不当行为影响了诉讼的结果，也不想听他人指责自己的行为与诉讼结果是否存在什么因果关系，更不会谈论自己的诉讼行为违反了实体法的明文规定。一旦意识到实体法上不占理时，往往便会在时效、期间、管辖、行为方式上寻找对方当事人的某些不妥之处，或称作程序上的瑕疵。甚至有的当事人总是纠结于代理律师接受委托的一句话，如某律师说过:这案件小事一桩。一旦败诉，当事人会认为代理律师没有尽到责任，甚至要求代理律师退还律师费，严重的会要求律师事务所赔偿损失。

一些诉讼程序上的瑕疵会成为一些较为精明代理律师的较为简洁的抗辩思路，事实证明该思路并非一劳永逸。大多数高素质的法官倾向于实体合法，程序违法只要不足以影响判决的公正、公平与正义，往往会行使自由裁量权容忍程序上的瑕疵。这是成文法与判例法对待程序法思维上的差距。因为大陆法系法官的心证往往会倾向于对实体法的遵从，也就是重视践行法律与合同的实质内容而不重视遵法守纪的形式。特别是建设工程履约条件的限制或工艺技术的复杂性，对于一些严格的要求往往难以遵行，或者一味强调某一额外成本支出的技术要求会增加彼此之间的成本支出，得不偿失。

抛开法官办案不公的非正常因素外，建设工程诉讼博弈者的博弈技能在一定程度上会决定案件胜败的走向。诸如案件当事人的选择，举证、质证、辩技与庭审发挥及代理律师的专业水准和道德准则都是不可忽视的因素。很多人都认为决定案件胜败的关键因素是公共关系，而不是代理律师的代理水平。如果有这种认识，那就认输算了，何必去诉求或抗辩呢?我们应当相信代理律师的重要作用，应坚持专业的事让专业的人去做，要相信代理律师的水平能够在一定程度上左右案件的输赢，更要相信专业的代理律师能够让你赢得明白，输得心服。即使败诉了，代理律师一定会给当事人解释原因，关键是还会提醒当事人如何做才会防止类似的问题再次发生。因此，如果是当事人就要放心地让代理律师发挥才智；如果是代理律师就要自觉或不自觉地应用博弈理念，努力寻找致赢的招法，为当事人赢得诉讼而尽职尽责，如果当事人败诉，则要寻找原因或管理上的漏洞，制定防止类似案件发生的风险防范措施。

一句话: 建设工程诉讼博弈因博弈而有序地展开。建设工程诉讼属于技术性很强的专业活计，需要有较深专业背景与较多工程项目建设实务经验的律师利用其专业的技能进行……