1.一起案例引发的思考

近日，一起关于某家律师事务所合伙人因被控在法律尽职调查中失职而在港被诉的案例报道，因该案涉诉律师业务类型之常见、原告索赔金额之巨大，引起了国内律师的广泛关注。案情梗概如下：

“2018年1月30日，EXCELSIOR CAPITAL ASIA （HK） LIMITED（以下简称第一原告或EXCELSIOR公司）、BLUEGOLD INVESTMENT HOLDINGS LIMITED（以下简称第二原告或BLUEGOLD公司）在香港原讼法庭起诉了北京市金杜律师事务所上海分所两位合伙人，要求赔偿其损失和各种费用总计10,184,248美元。原告认为，上海金杜两合伙人在提供《业务约定书》（Letter of Engagement）项下的针对目标公司的法律尽职调查和中国法意见服务时，在事实方面存在实质性不准确之处：依照中国法，所称的引水权并不存在，取水许可证也是无效的或者无法赋予目标公司相关的权利。据被告抗辩，尽职调查报告已经提到了该引水权的相关风险，原告清楚该权利的潜在缺陷，但仍坚持两合伙人出具一份”干净“或是无条件的报告。”[1]

公司并购业务中的法律尽职调查几乎已成为交易的必经流程。为保障服务质量、防范自身执业风险，法律尽职调查应当如何进行？律师在业务操作过程中应遵守哪些原则，有哪些注意事项？这些都值得非诉律师关注及反思。

2.尽职调查概述

尽职调查，指“投资方在与目标公司达成初步合作意向后，委托中介机构进行的就目标公司与本次并购有关的法律、财务、技术、管理等事项的调查，以明确目标公司现存和潜在的各种风险，并为并购方案的设计和并购商务谈判提供参考”。[2] 本文中将法律尽职调查简称为尽职调查。

对于买方而言，在并购交易中最大的风险是并购双方对于并购标的信息掌握的不对称性，在股权并购中更是如此。收购公司股权意味着拥有全部或部分对公司的所有权、管理权、收益分红权等权益，然而公司作为一个法律主体则可能拥有或承载多种多样的资产、权利或负担。因此，通俗来讲，尽职调查的作用即使买方对并购标的进行全面、透彻的了解。在调查中发现的法律风险可能影响交易框架，律师可以通过事先了解风险和法律问题的存在，建议买方及时提出补救措施，比如调整交易价格、提出交割的先决条件、纳入陈述和保证条款，甚至是取消交易。换句话说，成功的法律尽职调查可在一定程度上改变并购双方信息不对称的状况。

在企业并购实务中，多数并购项目遵循先签署意向书，确认交易方式、价格区间、排他期限、保密义务、前期费用承担等事项，再进行法律尽职调查、财务审计和资产评估，然后双方在此基础上进行谈判，最后订立股权转让合同的顺序。

3.尽职调查的基本流程及内容

为了达成通过法律尽职调查全面了解并购标的存在的风险和法律问题，从而做出法律分析，向买方进行提示的目的，法律尽职调查存在其通常的处理流程：（一）明确尽职调查的目的、对象、范围和重点；（二）根据项目行业特点，搜集相关法律法规；（三）赴项目现场踏勘，了解情况；（四）编制尽职调查清单，要求目标公司人员据此提供资料；（五）外部查证；（六）整理、审阅尽调资料，编写法律尽职调查报告；（七）尽职调查报告的复核。

法律尽职调查的内容是根据尽调的目的、范围等确定的，通常包括公司基本情况、资产情况、债权债务情况、劳动人事情况、重大诉讼、纠纷情况等方面，具体体现在向目标公司提供的法律尽职调查清单中。

4.律师在尽职调查中的注意事项

结合业务操作中积累的经验，笔者总结律师在尽职调查中的注意事项如下：

（一）秉持“独立性”原则

律师在办理法律尽职调查业务中应秉持的首要原则为“独立性”原则。EXCELSIOR公司等在港诉金杜律师事务所合伙人案中，两位律师主张在尽职调查报告中已提到引水权的相关风险，但客户坚持律师出具一份“干净”或是无条件的报告。假使律师最终妥协于客户的要求，将尽调报告中的相关风险提示删除，那么其出具的此份“不准确、不客观”的尽调报告也将成为客户事后向律师追责的把柄和证据。律师在办理并购法律事务尽职调查时，必须独立于委托人和目标公司的意志，独立进行尽职调查，不得做虚假陈述以及与事实不符的评价。有时客户可能会提出不当的要求，但服务客户、满足客户需求的前提一定是秉持律师的职业道德，客观、尽职地进行事实描述与评价，这是律师对自己负责、亦对客户负责的体现。

（二）做到审慎及勤勉尽职

尽调律师应时刻保持审慎的作业态度。对于在尽调过程中从任何来源搜集到的任何信息、资料以及相关人员所做的陈述、发现的任何问题，律师都应持审慎怀疑态度，应做更深入的了解和探究，做到所认定事实完整、准确、真实，所发表结论性意见合法、准确，不存在误导性陈述或者重大遗漏，最后出具的尽职调查报告必须有充分的事实依据。

尽职调查应同时秉持勤勉尽责的原则，尤其应关注可能对投资决策造成重大影响的目标公司情况，进行审慎查验。此外，尽职调查报告的内容应以工作底稿为依据，任何内容均应做到有据可查、有据可依。因此，尽职调查时留存工作底稿显得尤为重要，亦是律师“免责”的重要手段之一。

（三）尽职调查清单应避免“千篇一律”

法律尽职调查清单是尽调内容的体现。每个项目的交易目的不同，从而导致调查对象、内容、特点有所不同。实践中应避免直接套用之前承办项目的尽职调查清单模板，避免尽调清单“千篇一律”，而应为并购项目“量身定做”。律师应通过与买方的充分沟通，首先理解买方的交易目的及期待的交易方式、目标项目的商业计划、关注重点等，在此基础上确定尽职调查的对象、目的、重点和范围。鉴于每个项目的不同情况，在制作尽调清单时应特别注意：根据项目的实际情况，关注项目特点、行业差异，增加或删减清单内容。除此之外，根据项目的具体推进，如在审查资料时发现问题或不清楚之处，必要时还应当提供补充调查资料清单，要求目标公司补充说明。

（四）目标公司营业范围的行政许可审查

在了解目标项目的具体情况及目标公司的经营范围后，律师应搜集与目标公司经营范围的行政许可及审批相关的法律法规，以便在尽职调查中审查目标公司是否具备相关经营资质，是否符合相关政策规定，以及提示违反的法律后果。如在房地产收购项目中，可通过事先搜集的法规了解到房地产开发企业应具备的经营资质，以及一些当地的土地收储、出让政策等。

此外，有些尽调律师对于其所处辖区以外的地方性规定不一定了解。有时，地方性政策法规会对目标公司的经营在实际上发生更强的规范效力。因此，对于目标公司所适用的地方性法规、地方规章，甚至是规范性文件（包括地方性政策或惯例）亦应重点关注。

根据目标公司行业的不同，需要注意目标公司是否已经就其经营范围取得了相应的行政许可。如金融类机构需要取得相应的金融许可证，小额贷款公司需要取得小额信贷牌照；房地产开发企业应符合相应的开发资质；计算机软件生产企业应取得软件企业认定证书等。需要关注目标企业行业内法律法规、行政性规范对公司资质许可的要求。这对进行跨行业投资并购的企业尤为重要。

关于相关法律法规的搜集和所需资质的了解，提供一个小贴士：“律商网”的“律商实践指引”并购板块中有一个“速查工具”栏目，可以查询行业监管及参考案例。此外，还可通过相关行业上市公司披露的资料了解情况。

（五）明确调查内容的重点

尽职调查要做到尽职、全面，但“尽职” “全面”并不等于“事无巨细”或“平均用力”。事实上，客户给予的尽调时间往往比较紧张，而且尽调资料往往内容较多。考虑到时间和成本，对于尽调内容应做到全面审查，更应该有侧重、详略得当。可以从以下两方面确定尽调内容的重点：一是了解客户的交易目的，从客户交易目的推导出其对于项目关注的重点；二是了解目标公司所属行业，根据律师的行业经验判断可能存在风险之处。例如，在房地产项目中，多数买方关注的重点往往是资产本身，那么对于房地产本身权属的确认、查询其上是否设有抵押及查封等阻碍交易正常进行的因素就显得尤为重要。

（六）重视房地产并购项目中的现场踏勘

在企业并购中，赴目标公司现场踏勘，有助于使调查者直观地了解收购目标的基本情况，充分做到心中有数。另外，某些企业股权并购项目的实际目的为收购资产，此种情况在房地产项目并购中很常见。因此，在该类项目中更应进行项目现场实地探勘，关注建设进度、项目规模、项目品质及项目周边环境，并可与项目的平面设计图等进行核对，以判断是否存在违法建筑等情况。

（七）尽职调查报告不应只是对事实的简单罗列

一篇仅对法律事实进行简单罗列的尽职调查报告绝非客户想要的。对于客户来说，律师对于所调查的法律事实进行梳理及陈述固然重要，但其更期望通过报告获知专业人士对相关法律风险的分析，以协助判断该法律事实对后续交易是否会产生负面风险或影响。律师仅做到提示法律风险还不够，而应当进一步分析如何排除或减少该等负面影响或法律风险，并向客户提供具体解决方案。

此部分内容可以在尽调报告中单列一个板块，放在尽调报告的最后，分为“法律问题”“存在风险”“解决建议”等几方面呈现。如此排版亦有助于客户的决策人员迅速了解项目情况及存在风险，提高决策效率，也可做到用户体验的提升。

（八）重视尽职调查报告的复核

由于一般所涉资料内容较多，尽调报告初稿完成后，最好能够在尽调律师团队成员 中进行交叉校对和复核，避免信息遗漏、录入错误、文字排版错误、法律分析不到位等情况的出现，亦是律师工作严谨的体现。

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