任家闻：“以房抵工程款”协议的性质与效力界定及适用后果

一、“以房抵工程款”协议的性质与效力

（一）“以房抵工程款”协议的性质

“以房抵工程款”协议，主要是指发包人与承包人通过签订协议的方式将其所有的或者将有的房屋以一定的价格抵偿给承包人，以代替原建设工程施工合同项下约定的或结算协议项下的工程款给付义务的一种付款方式，其在本质上属于以物抵债协议。以物抵债协议不是严格的法律概念，也不是《民法典》规定的典型合同，对于其性质的界定，司法实践与理论界多借鉴传统民法中的“代物清偿”“新债清偿”等相关理论，主要分歧点在于协议性质的实践性与诺成性。

1.“以房抵工程款”协议的实践性与诺成性之界定

诺成性合同和实践性合同的主要区别在于成立和生效时间，诺成性合同从当事人意思表示一致时成立，而实践性合同在达成合意之后，还需要等当事人交付标的物之后才能成立。“以房抵工程款”协议在本质上属于以物抵债协议，对于以物抵债协议的实践性与诺成性之界定，理论界长期以来的主流观点认为以物抵债协议等同于代物清偿，而代物清偿是债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债务消灭的清偿方式，属于要物契约，因此认为以物抵债协议也应系实践性合同。司法实践中，也曾将以物抵债协议认定为实践性合同，如：2012年《最高人民法院公报》案例中的“成都市国土资源局武侯国分局与招商（蛇口）成都房地产有限责任公司等债权人代位权纠纷案”中，法院即认为以物抵债协议等同于代物清偿，而代物清偿为实践性合同。

但在2017年《最高人民法院公报》案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高人民法院（以下简称“最高法”）的裁判观点发生了转变，认为以物抵债协议并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。这实质上是明确了以物抵债协议属于诺成性合同。2019年11月8日，最高法发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》 （以下简称“《九民纪要》”）也再次明确了以物抵债协议的诺成性，自此以物抵债协议的诺成性观点逐渐成为主流观点。吉林大学法学院房绍坤教授在对前述公报案例的一篇评释性文章中，对代物清偿与代物清偿契约进行了区别化分析，其认为代物清偿在性质上并不属于契约，而属于债的一种消灭方式，其效力不及于以物抵债协议的成立与生效，仅仅涉及以物抵债协议的履行后果。代物清偿具有要物性不等同于代物清偿契约就属于要物契约。

2.“以房抵工程款”协议之 “新债清偿”与“债之更新”

新债清偿是指债务人为清偿旧债务而与债权人达成的负担新债务的合同。对于新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态；在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。债的更新即设定新债务以代替旧债务，并使旧债务归于消灭的民事法律行为。当事人在债务履行期限届满后签订的以房抵债协议，是新债清偿还是债的更新，理论界和实务界普遍认为，如果当事人未就新债务与旧债务之间的关系进行明确约定，应认定为新债清偿。在“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，最高法明确指出当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。

但需要注意的是，北京市高级人民法院在其发布《关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》[京高法发（2014）489号]中，对此持不同意见，该纪要第二十五条第二款规定，“当事人在民间借贷债务履行期限届满后签订合同约定以房抵债，性质上属于债务履行方式的变更，贷款人要求继续履行合同办理房屋过户登记手续的，应予支持。借款人认为抵债价格明显过低，显失公平的，可以参照本纪要第二十四条第二款规定处理。”

（二）“以房抵工程款”协议的效力认定

1. 债务履行期限届满前签署的“以房抵工程款”协议的效力认定

对于债务履行期限届满前签署的以物抵债协议，《九民纪要》之前的司法实践中，多以两种观点认为协议无效。

一是基于流质契约禁止原则认为协议无效。流质契约是指当事人在签订抵押或质押合同时，或债权清偿期届满前，约定在债务履行期届满抵押权人、质押权人未受清偿时，抵押物、质押物的所有权转移给债权人所有的制度。流质契约是转移抵押物、质押物所有权的预先约定，为法律明确禁止。如原《物权法》第一百八十六条、第二百一十一条以及原《担保法》第四十条、原《担保法解释》第五十七条均直接规定了流质契约禁止原则。在2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议中，时任最高法民二庭庭长的杨临萍在讲话中认为，在债务总额未定时，以物抵债协议实质上构成流押，如认定以物抵债协议有效可能导致双方利益失衡。在（2015）民申字第949号案中，最高法也认为，古桦与泉南公司所订《商品房买卖合同》名为房屋买卖实为房屋担保性质，违反了《担保法》第四十条、《担保法解释》第五十七条的规定，古桦与泉南公司所订房屋所有权转移的约定无效。

《民法典》第四百零一条、第四百二十八条也同样规定了禁止流质契约，但在立法表述上有重大调整，从禁止性的行为规范到技术性的法律后果模式，明确若抵押人或质押人约定债务人不履行到期债务归债权人所有的，只能依法就抵押或质押财产优先受偿。北京大学陈永强教授认为从解释论而言，《民法典》的上述规定较之前的立法对禁止流质有所缓和。

二是有观点认为“以房抵工程款”协议实质上是对工程款的让与担保，应属无效。让与担保是一种非典型担保方式，债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人。让与担保能弥补典型担保存在的一些缺陷，在担保债权受偿和融通资金方面具有独特的功能作用，但我国法律中对此并无明文规定，《九民纪要》认可了其效力。根据《九民纪要》第四十五条的规定，若当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，且将抵债物交付债权人的，可根据《九民纪要》第七十一条的规定审查是否构成让与担保，若构成让与担保，债务人到期没有清偿债务，债权人可请求参照法律关于担保物权的规定对财产拍卖、变卖、折价优先偿还其债权。但合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。对于当事人在债务履行期届满前达成以物抵债协议，但抵债物尚未交付债权人，债权人请求债务人交付的，《九民纪要》明确法院应当向当事人释明，应根据原债权债务关系提起诉讼。

在建设工程领域，用以抵偿工程款的房产一般为承包人施工建设的房产，因此，当事人在债务履行期届满前达成的“以房抵工程款”协议，一般不会涉及房产所有权的形式性转移，即不构成让与担保。若发包人不履行“以房抵工程款”协议的，根据《九民纪要》的规定，承包人应根据建设工程合同债权债务关系提起诉讼。

2. 债务履行期限届满后签署的“以房抵工程款”协议的效力认定

对于债务履行期限届满之后签署的“以房抵工程款”协议，司法实践中一般认可其效力，如：最高法作出的（2016）最高法民终字第484号民事判决、江西省高级人民法院 作出的（2017）赣民终209号判决、山西省高级人民法院作出的（2015）晋民申字第3号判决，均认为债务履行期限届满之后签署的“以房抵工程款”协议合法有效。《九民纪要》第四十四条也进一步明确，当事人在债务履行期届满后达成以物抵债协议，若不存在恶意损害第三人合法权益等导致合同无效的情形，一般认为合同有效。

此外，根据《城市房地产管理法》第四十五条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，商品房预售应取得预售许可证明，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。在建设工程领域，用以抵偿工程款的房产一般是正在开发建设的房产，因此无论是债务履行期限届满前或届满后签署的“以房抵工程款”协议，如果发包人用以抵偿工程款的房产属于预售房产，且在承包人起诉前仍未取得预售许可证明，法院一般会根据前述规定，认定“以房抵工程款”协议无效，如：最高人民法院作出的(2018)最高法民申3318号民事裁定书、内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院作出的(2020)内0928民初1040号民事判决，均持上述裁判观点。

二、“以房抵工程款”协议的具体适用情形

（一）建设工程施工合同签订时直接约定“以房抵工程款”

此种情形下由于工程尚未开工，发包人与承包人达成的“以房抵工程款”协议往往相对笼统，无法明确抵债房产的具体情况以及工程款的具体抵偿金额，一般表述为以房抵偿一定比例的工程款，如果后期双方不能就此达成补充协议予以明确，“以房抵工程款”协议由于缺乏可履行性，一般不作为结算的条款，法院仍支持施工人的工程款请求。如：最高法作出的（2019）最高法民申5468号裁定书，法院认为协议签订时，案涉工程刚开始施工，双方尚未形成债权债务关系，房屋亦未建成，以物抵债协议应当具备的基本内容均未确定，不能认为双方就案涉工程欠款达成了以商品房抵偿的合意。

（二）建设工程施工合同履行过程中签署“以房抵工程款”协议

根据建设施工合同示范文本的相关约定，建设工程款的支付一般根据合同履行情况分期结算，合同签署并生效后支付一定比例的预付款，之后根据工程施工进度支付相应比例的工程进度款，工程竣工并结算后支付结算尾款，质保期满后支付质保金。因此，建设工程施工合同履行过程中签署的“以房抵工程款”协议需要区分不同情况具体界定。

1. 相关工程款的付款期限尚未届满，但发包人因资金困难可以遇见将有可能不能如期支付工程款，与承包人签署“以房抵工程款”协议，约定如其不能按期支付工程款，则以相应房产价款抵偿应付工程款。此种情况下签署的“以房抵工程款”协议可能基于两方面的原因而导致无效，一是因违反禁止流押的规定而无效；二是因相关房产未取得预售许可证明而无效。同时若协议签署于建设施工合同履行的早期，也可能因相关房产尚未建设完成，不能具体确定抵债房产而导致协议缺乏可履行性。此种情况下，根据《九民纪要》第四十五条的规定，承包人仍应以原债权债务关系主张权益。

2. 相关工程款的付款期限已届满，发包人因资金困难，与承包人协议变更工程款支付方式，以特定房产抵偿拖欠的工程进度款。此种情况下，如果相关房产已经取得预售许可证明，且无其他导致合同无效的情形的，司法实践中一般认可此类协议的效力。发包人未依约履行“以房抵工程款”协议的，承包人可以主张继续履行以物抵债协议，但不能要求确认所抵之物的所有权归自己所有。如在（2015）民一终字第308号案中，最高法认为以物抵债协议为诺成性合同，如果债务人尚未履行，债权人当然有请求继续履行的权利。

（三）竣工结算后，发包人因资金问题将工程款的支付方式变更为以房抵债

发包人与承包人在项目竣工并办理完毕结算后，因资金问题不能如期支付结算尾款，并与承包人达成“以房抵工程款”协议的，与前述第（二）种情况中工程进度款支付期限届满后签署“以房抵工程款”协议的情况相类似，也主要体现为工程款支付方式的变更，若协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，其效力一般会得到认可，如前文提到的“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”，相关以物抵债协议即系在双方结算后签署，最高法认可了以物抵债协议的效力。

但此种情况下的“以房抵工程款”协议，如果所涉及的房产已经具体《商品房销售管理办法》规定的现房销售条件，是以现房的形式抵偿工程款的，则其协议效力将不再受是否取得预售许可证明的限制。

（四）承包人在享有建设工程价款优先受偿权的情况下，与发包人协议将相关房产折价卖给承包人，用以抵偿发包人所欠的工程款

《民法典》第八百零七条规定了承包人的建设工程价款优先受偿权，优先权的具体行使方式有两种：一是承包人与发包人协议将工程折价，建设工程的价款就该工程折价的价款优先受偿；二是承包人请求人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程拍卖的价款优先受偿。以协议折价方式行使优先权是一种双方法律行为，需要承包人与发包人双方都有协议折价的意思表示，并作出协议折价的行为。此种情况下达成的“以房抵工程款”协议具有一定的特殊性，一般而言以房抵债在完成房屋变更登记之前，以房抵债协议并不形成优于其他债权的利益，不能认定由此而产生的物权期待权或优先性。但如果“以房抵工程款”协议是承包人就涉案工程所享有建设工程价款优先受偿权的体现，则应认定其优先性。如在“四川省建筑机械化工程有限公司、成都紫杰投资管理有限公司申请执行人执行异议之诉再审”案中，最高法认为，建机工程公司作为案涉工程项目的承包人对案涉房屋享有建设工程价款优先受偿权，建机工程公司工程款债权优先于紫杰投资公司的普通债权得到受偿，案涉房屋系工程款债权的物化载体，本案不适用执行异议和复议规定第二十八条，建机工程公司就案涉房屋享有的权利足以排除紫杰投资公司的强制执行。

三、“以房抵工程款”协议产生的法律后果

（一）“以房抵工程款”协议是否引起原债务的消灭

根据2017年《最高人民法院公报》案例“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”的裁判要点，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改或新债清偿，若当事人签署“以房抵工程款”协议时，没有明确消灭旧债的合意，一般认定为新债清偿，旧债务于新债务履行之前不消灭，若新债务届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人仍有权请求债务人履行旧债务。即“以房抵工程款”协议的签署并不必然导致旧债的消灭。最高法作出的（2018）最高法民终774号民事判决书、（2021）最高法民申220号民事裁定书等也持前述裁判观点。

若双方已经实际履行“以房抵工程款”协议或与之相关的房屋买卖协议，以房抵工程款的目的已实现的，原债务消灭，承包人不得再继续主张相对应的工程款。如在（2020）最高法民终197号案中，最高法认为郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利。

（二）“以房抵工程款”协议是否产生物权期待权，可否排除强制执行

对于“以房抵工程款”协议是否产生物权期待权，司法实践中存在两种截然不同的观点：

第一种观点认为，“以房抵工程款”协议是以消灭金钱之债为目的，与基于商品房买卖合同而产生的物权期待权具有基础性区别，基于“以房抵工程款”协议而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该“以房抵工程款”协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。持该种观点的具体理由主要涉及两个方面：

第二种观点认为，“以房抵工程款”协议本质上是商品房买卖合同，买受人享有物权期待权，若符合《执行异议和复议规定》第二十八条、第二十九条的规定，则可以排除强制执行。如在“陈善红与陈玉萍、华融湘江银行股份有限公司郴州分行、郴州市晓园房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉再审案”中，最高法认为：陈善红并非作为一般购房人与晓园公司订立《楼宇认购书》，根据原审查明的事实，其用以抵顶房款的债权属于案涉房产项目的工程款，依法具备优先性。即使不考虑其原先享有的工程价款优先受偿权，陈善红已合法占有案涉房屋、已经支付房款、对于涉案房屋未办理过户不存在过错，故其对于案涉房产享有的权益亦足以排除他人申请的强制执行。该案件中，法院基于两点认为“以房抵工程款”协议的权利人可以排除强制执行，一是陈善红依法享有工程价款优先受偿权；二是陈善红对于涉案房屋的占有的情况符合《执行异议和复议规定》第二十八条的规定，即将其等同于一般的消费性购房者。又如在“北京长富投资基金（有限合伙）与宋国勋、黑龙江省中然房地产开发有限公司申请执行人执行异议之诉上诉案”，最高法则仅从符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的角度，认为权利人享有物权期待权，可以排除强制执行。

参考文献：

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[9]邬砚：《房地产开发经营纠纷：214个裁判规则深度解析》，法律出版社2020年版。

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