山西高院裁判：“紧急状态”需按法律规定的权限决定并宣布

裁判要旨

《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第（一）项规定，拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。

该条款规定的所谓“紧急状态”，是指发生或者即将发生特别重大突发事件，需要国家机关行使紧急权力予以控制、消除其社会危害和威胁时，有关国家机关按照宪法、法律规定的权限决定并宣布局部地区或者全国实行的一种临时性的严重危急状态。

《汾阳市人民政府关于严厉打击非法违法开采矿产资源行为的通告》显然不属于人民政府在紧急状态下发布的决定、命令。

山西省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2020）晋行申118号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）张定伟，男，1975年8月9日出生，汉族，现住山西省汾阳市。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）汾阳市公安局，住所地山西省汾阳市。

法定代表人韩德龙，局长。

委托代理人高巧，汾阳市公安局法制大队民警。

委托代理人阎丽，北京德和衡（太原）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）汾阳市人民政府，住所地山西省汾阳市。

法定代表人吴晓东，市长。

委托代理人郭维，汾阳市人民政府法制股股长。

委托代理人马亮，山西佳镜律师事务所律师。

再审申请人张定伟因诉汾阳市公安局行政处罚及汾阳市人民政府行政复议一案，不服吕梁市中级人民法院（2019）晋11行终154号行政判决，向本院申请再审。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

原审查明，2018年7月2日下午，被告汾阳市公安局石庄派出所工作人员在巡查时，发现石庄镇原家社村后有一个新掏开的铝洞子，便对此事展开调查。经调查，被告汾阳市公安局认定2018年6月下旬，张定伟、王艳军、张国全在汾阳市昌宁宫一个饭店与杨国林商议，以杨国林为老板，石永攀为工头，在汾阳市石庄镇原家社村后挖铝矿石，挖出后杨国林每吨给张定伟、王艳军、张国全每人70元，三人平分。从2018年6月29日至7月1日共挖铝矿石100多吨。被告汾阳市公安局经对现场进行拍照、传唤、询问相关当事人，经呈请审批后于2018年7月19日作出行罚决字[2018]000381号《行政处罚决定书》，决定对原告张定伟行政拘留十日。原告张定伟不服，向被告汾阳市人民政府申请行政复议，被告汾阳市人民政府于2018年11月15日作出汾政复决字[2018]12号《行政复议决定书》，决定：一、维持被申请人汾阳市公安局作出的行罚决字[2018]000381号《行政处罚决定书》；二、驳回申请人的行政赔偿复议请求。原告张定伟不服，提起行政诉讼。

离石区人民法院一审认为，第一，本案中被告汾阳市公安局依据原告张定伟陈述、同案人杨国林、石永攀、石二伟陈述、现场照片等结论作出行罚决字[2018]000381号《行政处罚决定书》，该行政行为认定事实基本清楚、证据确实充分。被告汾阳市公安局在作出行罚决字[2018]000381号《行政处罚决定书》之前，依法经过立案调查、询问相关当事人，并经呈请审批，对原告张定伟作出行政拘留十日处罚前曾集体讨论决定，并附有会议记录。该行政行为作出程序符合法律规定。关于被告是否通知被拘留人家属，在被告提供的对被拘留人家属通知书中被告办案人员明确标注了本人拒绝签字，应当认定被告汾阳市公安局已履行了通知被拘留人家属的义务。

另外，汾阳市人民政府发布的汾政告[2018]2号《通告》，系针对非法开采矿产资源形势严峻情形下发布的决定，被告汾阳市公安局适用《治安管理处罚法》第五十条第一款第（一）项规定作出行政处罚，其适用法律并无不当。因此，被告汾阳市公安局作出的行政处罚认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，适用法律正确。

第二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十五条第二款规定，复议机关对复议决定的合法性承担举证责任。本案中被告汾阳市人民政府应对其作出的汾政复决字[2018]12号《行政复议决定书》的合法性承担举证责任。但被告汾阳市人民政府未向该院提交该行政复议决定合法的相关证据。因此，被告汾阳市人民政府作出的该复议决定违法。

第三，原告张定伟要求判令被告汾阳市公安局给予其赔偿2847.4元的诉讼请求无相关证据证实，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第五款之规定，判决：一、确认被告汾阳市人民政府汾政复决字[2018]12号行政复议决定违法；二、驳回原告张定伟请求撤销被告汾阳市公安局行罚决字[2018]000381号行政处罚决定书的诉讼请求；三、驳回原告张定伟请求被告汾阳市公安局给予国家赔偿2847.4元的诉讼请求。

吕梁市中级人民法院二审认为，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，汾阳市公安局具有对其辖区内违反治安管理的行为作出行政处罚的职权。本案汾阳市公安局认定上诉人张定伟的违法事实即其系私挖铝洞的合伙人，主要证据是同案人王艳军的询问笔录能够证实，且与杨国林、石二伟、石永攀的询问笔录及现场照片可以相互印证，非法采矿的基本事实是清楚的。对此，该院认同一审法院的意见，不再赘述。

关于张定伟提出汾阳市公安局适用法律错误的问题，从其上诉理由来看，实质上是认为汾阳市人民政府无权决定进入紧急状态，对汾政告[2018]2号《通告》的合法性不予认可。该院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制作的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百四十六条规定：“公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查行政诉讼法第五十三条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出”。在本案中，因张定伟一审中并未提出一并审查汾政告[2018]2号《通告》合法性的诉讼请求，故对其二审中的上诉理由，该院依法不予支持。

关于张定伟提出汾阳市公安局行政处罚程序违法的问题，经二审查明，行政处罚决定书执行期限确实存在修改的问题，但汾阳市公安局在庭审中已经做出了合理解释，可以采信。另外，行政程序中还存在被拘留人家属通知书未注明通知方式、未加注送达时间，行政处罚决定书办案人员也未加注送达时间，集体讨论会议记录未注明参会人员身份，这些均属于程序轻微违法行为，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条规定的情形，并未对上诉人的重要程序性权利产生实质损害。

该院指出，2015年新修改的行政诉讼法对程序价值提出了更高的要求，更加严格了行政程序的司法审查标准，明确规定程序轻微违法但对当事人权利不产生实际影响的，人民法院应当判决确认行政行为违法，但对其效力不作否定性评价，兼顾了行政行为的公定力与行政效率。因此，二被上诉人在今后执法过程中，应当进一步规范执法程序，提升执法水平，减少行政争议。

根据上述分析，程序轻微违法并不足以否定行政处罚决定本身的有效性，故该院应确认被诉行政处罚决定违法，但不予撤销，保留其法律效力。同时，根据复议维持决定与原行政行为统一性的原则，该院应一并确认行政复议决定违法。

至于张定伟提出的行政赔偿问题，该院认为，构成行政侵权赔偿的前提条件是，损害结果与违法行政行为之间存在因果关系。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”。本案中，汾阳市公安局虽然存在程序轻微违法的行为，但并未对上诉人张定伟的实体权利造成损害，故其主张行政赔偿无法律依据。

综上，一审法院认定事实清楚，但对法律适用的理解有偏差，应予纠正。上诉人张定伟的其他上诉理由，证据不足，该院不予支持。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十四条第一款第（二）项的规定，判决撤销吕梁市离石区人民法院（2019）晋1102行初13号行政判决主文第二项，维持第一、三项；确认被上诉人汾阳市公安局于2018年7月19日作出的行罚决字[2018]000381号行政处罚决定违法。

张定伟申请再审称，1、汾阳市公安局只凭违法人王艳军单方供述对申请人实施行政处罚，无事实依据。2、汾阳市公安局作出的行政处罚决定程序违法。其一私自修改行政处罚决定书，执行日期十天变为十一天；其二未通知被拘留人家属；其三行政执行全过程系临时工所为；其四负责人集体讨论是局务会讨论决定，且会议记录的真实性存疑。3、汾阳市公安局依据汾政告［2018］2号《通告》作出行政处罚适用法律错误。该通告不属于“紧急状态”下的决定命令。综上，原审判决认定事实的主要证据不足，适用法律法规确有错误。请求撤销吕梁市中级人民法院（2019）晋11行终154号行政判决；撤销汾阳市公安局［2018］000381号行政处罚决定和汾阳市人民政府［2018］12号行政复议决定；判令汾阳市公安局赔偿申请人2847.4元；诉讼费由被申请人负担。

汾阳市公安局辩称，一、汾阳市公安局作出的行政处罚事实清楚，证据充分、确凿。汾阳市公安局提交的同案人杨国林、石二伟、王艳军、石永攀的陈述及现场照片，已经形成完整的证据链条，足以证明张定伟非法挖矿并从中分红的真实情况。二、汾阳市公安局作出行政处罚的程序合法。1、行政处罚决定书中，对执行期限的补正加盖有汾阳市公安局印章，属于合法补正而非私自修改；2、执行期限修改是严格按照被行政拘留的时间计算的，不存在申请人反映的执行日期十天变为十一天；3、通过电话通知的方式传唤家属，并制作被传唤家属通知书，且有张定伟本人的签字；4、在执法过程中出示了工作证，不存在临时工执法的情况，有同案人员在询问笔录中予以确认；5、负责人集体讨论并非作出行政处罚的必经程序，且法律并未对讨论的形式作出要求。三、汾阳市公安局作出行政处罚适用的法律依据是《行政处罚法》第五十条“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款”。综上，请求人民法院驳回申请人的再审申请。

本院认为，本案的争议焦点有二，一是被申请人汾阳市公安局对再审申请人张定伟作出的行政处罚决定书，认定事实是否清楚，证据是否确实充分；二是适用法律法规是否正确。

关于第一个焦点，本案中，被申请人汾阳市公安局在其被诉行政处罚决定书中认定，再审申请人张定伟有伙同他人非法挖铝矿石的违法行为，而申请人张定伟对此始终予以否认。被申请人提供的其他同案人的询问笔录仅王艳军一人的笔录中明确提到申请人，其他笔录中均没有提到申请人的名字。被申请人认为其他同案人询问笔录中提到的“霸道三”、“老三”等指的就是申请人张定伟，但对此却没有提供证据证明，其他同案人也没有明确予以指认。因此，被诉处罚决定书中认定的申请人的违法事实，除了王艳军的询问笔录外并无其他证据可以相互印证，被诉处罚决定书据以认定事实的证据明显不足。

关于第二个焦点，《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第（一）项规定，拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。该条款规定的所谓“紧急状态”，是指发生或者即将发生特别重大突发事件，需要国家机关行使紧急权力予以控制、消除其社会危害和威胁时，有关国家机关按照宪法、法律规定的权限决定并宣布局部地区或者全国实行的一种临时性的严重危急状态。《汾阳市人民政府关于严厉打击非法违法开采矿产资源行为的通告》显然不属于人民政府在紧急状态下发布的决定、命令。被申请人将该《通告》理解为人民政府在紧急状态下发布的决定、命令，进而以申请人违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条第一款第（一）项规定为由给予申请人行政拘留的行政处罚，是对“紧急状态”这一具有特定法律内涵的法定情形的曲解，属于适用法律错误。

综上，张定伟的再审申请符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条第（三）项、第（四）项规定的情形，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第一款的规定，裁定如下：

指令吕梁市中级人民法院对本案进行再审。

审判长 魏晓俊

审判员 石春英

审判员 闫成先

二○二○年十一月十六日

法官助理 闫玥玥

书记员 谢　茹