职务犯罪辩护十九：受贿罪中及时退还或者上交的认定与辩护（下）

职务犯罪辩护十九：受贿罪中及时退还或者上交的认定与辩护（下）

作者：张毅，职务犯罪辩护律师，北京市东卫律师事务所合伙人

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本文是受贿罪的退还或者上交（退赃）系列第二篇文章的下篇，笔者在上篇《职务犯罪辩护十八：受贿罪中及时退还或者上交的认定与辩护（上）》中分析了认定及时退交的前提条件、及时退交中主观上没有受贿故意的认定两个方面，本文承接上篇，主要分析：存在实际的及时退还或者上交行为的认定；“及时”的认定；认定“及时退交”不应考虑动机，及额外思考：收受财物后，及时将财物丢弃的性质？

二、认定及时退交的条件

（二）存在实际的退还或者上交行为的认定

无论退还还是上交，都是评价是否具有受贿故意的标准之一，因此“及时退交”首先要有实际的退还或者上交行为，如果只是一直表示要退还或者上交，但是没有实际的行动，没有尽力去克服客观障碍退交，只会被认为是虚假的退交意思。

1. 先退后交的困境

法条写的是“退还或者上交”，属于两种不同的方式，但实践中经常存在先后的问题，即许多国家工作人员先尝试退还，实在不能退还了才上交。之所以会有这种情况发生，存在着国家工作人员实际上不想收受财物和为他人谋利，但无奈收下并承诺谋利的情况（虚假承诺）。比如与请托人关系比较好而碍于面子无奈收下并承诺，或者是其他中间人（上级领导、亲戚朋友、师长同学等）打过招呼，或者是请托人趁其不备放下或者送给不知情的特定关系人等。正是基于现实中多种原因，导致有些国家工作人员不想收受，但考虑到上交了可能对自己、请托人、中间人、特定关系人会有影响，有些国家工作人员则担心受贿的形式要件已经具备，上交了可能被认定受贿，因此往往第一想法还是能退则退，实在退不了才考虑上交。先退后交的出发点是美好的，即不得罪、影响其他人或者陷自己于困境，却反而可能造成对自己的不利情形，因为有时为了退还会耽误一些时间，反而造成案发时既没有退还，又被认定上交不够“及时”；即使退还成功，也因过了较长时间，在案发后被认为“不及时”。对于这种情形，辩护时需要详细了解退还的过程，一般案卷中都有请托人、中间人、特定关系人的证言，可以详细梳理；如果没有，则最好通过对退还次数、时间、地点等细节的陈述而争取认定及时联系了退还，但因客观原因一直无法退还才及时上交。

2. 收受财物后“回礼”是否属于退还？

将收受的财物原款原物退还给请托认定为退还没有争议，要关注的是：如果不是原款原物退还，而是以等值或相应的财物回礼给请托人，能否认定为退还？

笔者认为，在没有谋取利益的情况下，如果是等值的财物回礼，则等于没有实际获得利益，不应认定为受贿；如果是以相应的财物回礼，则应当扣减回礼的金额，剩余未扣减的金额根据事后的情形具体认定，但此时应当注意“转化型”受贿的认定。例如在连某受贿罪一案中，法院就认定在收到财物后，连某送了海参作为回礼，因此将海参的价值从受贿数额中扣除。当然回礼还应当考虑回礼的时间，不能间隔太长；回礼的金额不能价值相差巨大或者回的礼没有价值；回礼的目的要是正常的礼尚往来，而非为了以回礼掩盖受贿的事实。

我国是人情较浓的国家，逢年过节礼尚往来是习俗，有事相求送礼是既是一种陋习，也是一种社会人情往来方式，是一种较普遍的社会现象，有时国家工作人员明知送礼目的不纯，但囿于面子、人情、环境等因素，不便于直接退还，因此通过“回礼”的形式退还也应当予以承认，否则容易打击面过大。“回礼”虽然不是原款原物退还，但毕竟价值相当，国家工作人员实际付出了对价，没有获得利益，因此，只要主观上没有受贿故意，客观上没有谋取利益的行为，就应当认定为退还。特别说一下，本文讨论的是刑法上的受贿行为，根据《贪贿司法解释》的规定，一般情形3万元以下，特定情形1万元以下的，金额单次或者多次均少于上述金额，不论是否“回礼”都不构成刑法上的受贿，但是仍可能会受到党纪和行政法规的规制或处罚。

顺便一说，在有谋取利益行为情况下，由于已经受贿既遂，回礼并不会阻却成立受贿，可能是主动退还或者被动退还。

3. 案发前未能退还的情形

如上所述，国家工作人员希望能退还就先不上交，有时就会出现在仍在联系退还过程中案发，国家工作人员辩解一直在退还，因为客观原因而没能退还，能否认定为受贿？

首先要明确一点，有时退还并不容易，毕竟是收受的财物，在没有中间人的情况下，除了国家工作人员能亲自或者直接退还外，往往不敢假借他人之手，一是怕节外生枝，越少人知道越好，二是怕所托非人，被委托的人中间截流或者拿这件事要挟，都是风险。因此国家工作人员更倾向于能亲自、直接向请托人退还；请托时通过中间人给予财物的，则可以退还给中间人。

在没有成功退还而案发的情况下，应充分考虑收受财物后的行为：一是有没有进行谋利，二是是否确实一直、多次联系退还，三是财物有无使用或占为己有。如果收受财物后，一直没有任何谋利的承诺及行为，也多次直接或者通过中间人联系退还，但因请托人避而不见、无法直接送达等原因，一直原款原物原包装保管，并没有使用财物，则可以反映没有受贿的主观故意。在笔者办理的某中级人民法院副院长的案件中，就出现请托人居住在境外，一般春节时才回来，在此时间就案件经人介绍到办公室拜访而放下财物，副院长发现后，其已经出境，也没有请托人的联系方式，只能原款原包装放在办公室等下次见到再退还，在此期间案发。

4. 上交方式的辩护

为了鼓励及时上交，对于上交的方式和对象并没有太大限制，可以是原款原物或者转账、等价上交，上交给党的纪检监察机关、本单位内部纪检监察部门、本单位相关部门或者当地“廉政账户”，一般都认定是上交。至于后续有关机关、部门将上交的财物用于办公经费或者财政支出等，属于上交后的处置，也不影响上交的认定。通俗地讲，把收受财物及时上交给“公家”的，都能证明其没有受贿的故意，不是受贿。此处需要讨论的是：

（1）存入单位内部账户的性质

笔者赞同如下观点：严格来讲，不应当将上交于本单位账户或者小金库的行为依照党纪、政纪的规定来处理；行为人因情势所迫难以推却、退还等原因收受他人财物的，应当上交于本单位纪检组、监察室或交由领导处理。如果直接将财物上交于本单位账户或者小金库，不仅违反财经纪律，最为根本的是，容易使这笔款物直接脱离财经监管途径，还可能滋生更多的腐败行为。因此，行为人将收受财物交给单位内部帐户，如果款项实际上归行为人个人支配及使用，就应当作为受贿处理。如果款项确实用于单位公共性支出的，则不宜将此部分财物作为受贿处理。[4]

（2）上交廉政账户的性质

之前许多地方都设立“廉政账户”，对于上交“廉政账户”能否不认定是受贿，一直存在诸多争议。“廉政账户”的特点是党员干部可到纪检监察机关指定的银行将贿金存入廉政账户，缴款后由银行提供专用账户的“缴款回执”；凡持有该账户“缴款回执”的，可视作主动拒礼拒贿，纪检监察机关将不再追究收受人的相关责任；廉政账户一般由当地纪委监察局和银行共同管理，并对存款人姓名、存款数额等予以保密。

对于“廉政账户”的性质，2001年10月中央纪委办公厅颁布的《关于转发中央纪委研究室⟨关于“廉政账户”问题的调查报告⟩的通报》明确，领导干部收受有关单位或个人赠送的财物，无论数额大小都属于违纪行为，上交到“廉政账户”只是一种从轻或减轻处分的情节，并没有改变违纪行为的性质。这既是党规党纪严于国法的反映，也等于承认了上交到“廉政账户”属于上交的一种方式。在《检察日报》2015年2月17日发表的《廉政账户：利弊纠结与现实困境》一文中，也对上交“廉政账户”和是否构成受贿进行了讨论，提到“党员干部仅仅把钱缴存到廉政账户，并不能直接说明他没有权钱交易的故意，只能作为证明没有权钱交易故意的一个辅证。”实际上，无论如何争议，都不否定一个关键问题——这是一种上交方式，但是否构成及时上交，仍需要结合具体案件认定。

目前“廉政账户”有两种情况：一是随着2018年修改后的《中国共产党纪律处分条例》实施，对收送红包礼金问题作出了明确的禁止性规定后，按照全面从严治党要求，许多省份目前已经撤销了各级廉政账户。但一方面仍有部分省份地区设立有“廉政账户”，另一方面，有些国家工作人员是在“廉政账户”撤销前存入的，即使后来“廉政账户”被撤销，该行为也属于上交。二是在2023年的医药领域腐败问题集中整治中，许多地方设立廉政账户推进反腐工作，依然涉及对该行为性质的认定。

5. 是部分退交还是全部退交？

许多案例中总会出现国家工作人员多次收受一个行贿人的财物，然后退还其中一次的或者部分，司法机关一般认为国家工作人员对于一个行贿人只有一个受贿故意，不能拆分开来认定。在“沈海平受贿案”中，裁判观点就认为：行为人基于非法占有的目的收受贿赂款既遂后退还的，应认定为受贿罪。因受贿犯罪已经实施完毕，赃款的处分不影响其受贿数额的认定，已退还部分不能从受贿数额中扣除。

笔者认为，应当根据具体案件进行分析，有的案件中，虽然国家工作人员分多次收受了行贿人的财物，但也存在着其中某次是不想受贿的情形。如果在不知情或者无法拒绝的情况下收受了财物，然后在知情后或者较短的时间退交，也应当认定该次不构成受贿，不计入受贿数额。

6. 退还应是出于主动

退还或上交必须是因为不想受贿而主动实施退交行为。如果是因未能实现为请托人谋取的利益而被要求退还，或者请托人对谋取的利益不满意而被要求退还，再或者请托人在获得谋取的利益后“过河拆桥”要回财物，这些在实务中一般都不影响受贿的认定，毕竟实施了谋取利益行为已经证明有受贿故意了。

（三）“及时”的认定

1. 认定“及时”的部分司法观点

《〈关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉的理解与适用》一文中认为：“及时主要是基于受贿故意而言的，及时不仅限于当时当刻，如果主观上有归还或者上交的意思，但因为客观方面的原因未能立即归还或者上交，在客观障碍消除后立即归还或者上交的，同样应当理解为及时。”

有法官观点认为：“及时”表达的是行为人的主动性、积极性与有效性，不是一个单纯的时间概念，时间长短只是考虑的一个方面。我们可以参考丢失枪支不报罪中关于及时的规定，充分考虑主客观因素。从事前行为人的拒贿态度、事后行为人退还或上交财物时间的合理性、事中有无阻却事由如出差与生病等等方面予以考量。但行为人因行贿人索还或未办妥请托事项而退还的，不影响受贿罪的认定。[5]

有检察官观点认为：对此类观点，笔者并不认同，这里的“及时”不应当限定具体的时间期限，只要在合理的时间内，且能够表明国家工作人员主观上没有受贿罪的故意，就应当认定为属于“及时退还或上交”，从这个意义上说，司法解释使用“及时”这一术语是睿智的。对于“及时”的认定标准，笔者认为，行为人在收受财物时只要存在真实、合理的阻却事由，并且在阻却事由消除后立即归还收受财物的，即可以认定为及时退还。另外，在某些案件中，虽然保留所收受财物的时间较短，然而，如果能够查明具有明确的受贿故意，或者在阻却事由消失后却迟迟未上交、退还财物的，均应当认定为受贿。[4]

2. 司法实务案例中的认定

在“周标受贿案”中，裁判观点提出：实践中，对“及时”不能作绝对化理解，只要在客观障碍条件消除后退还都算“及时”。如行为人因病无法即时退还，待数月后身体痊愈退还也应视为“及时”。[1]

在“沈海平受贿案”中，裁判观点提出：《意见》第九条第一款所规定的情形仅限于国家工作人员没有受贿故意的情形，所以只能从行为人是否具有受贿故意的角度判断“及时”与否，不可能有一个具体明确的期限或者期间。不能一概认为，1个月之内退还或者上交的，就不是受贿；也不能一概认为，3个月之后退还或者上交，就肯定是受贿。一般而言，能够表明国家工作人员没有受贿故意的上交与退还，都属于《意见》第九条第一款的“及时”。而国家工作人员是否具有受贿故意，又不能仅凭退还或者上交的时间做出判断，国家工作人员在什么状态下客观收受了请托人的财物，是重要的判断依据。而且，在不同的案件中，收受请托人财物的具体情况与退还或者上交的时间，对判断国家工作人员是否具有受贿故意所起的作用可能并不完全相同。[2]

对于“及时”是否有时间点或者时间段？虽然许多观点明确“及时不仅限于当时当刻”，但是实务中许多司法机关依然存在对于“及时”是否有具体时间段的考虑，在一些案件中，法院认为拖延了几天、几十天、数月才退还或者上交的，不能认定为“及时”；但是也有法院突破时间段的限制，对于较长时间的行为也予以认定不是受贿。笔者通过检索，有如下在较长时间段内退还或上交而被认定及时的案例：（1）周某某受贿案中是于2012年春节、2012年12月份分两次收受，2013年10月份主动将财物退还了，时间最长达20个月；（2）洪某某受贿案中，是“事隔半年后退回了10万元给王某某”；（3）刘某某受贿罪案中，是“时隔两月上交”；（4）肖某某受贿案中，是“时间跨度仅一个月左右”；（5）向某某受贿案中，是2014年春节前收受，供述退还时间由于久远而不确定，其中有的是2015年11月份退还，时间段约2年。

上述均是司法机关的案例和文章的观点，对于辩护相当重要和有利，辩护律师应当细细研读并掌握。总结起来就是：一是对于“及时”不应规定具体的时间节点和时间段，应根据具体案件来评判；二是主要结合主观上有没有退还或者上交的意思来评判；三是考虑未当时上交或退还的原因，该原因要求是客观障碍，不能是自己创造的障碍。

3. 认定“及时”是否应参照参考党纪、行政规定？

对于具体多长时间应属于“及时”，有观点认为一般应参考党纪、行政规定的时间来认定。比如《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得赠送和接受礼品的规定》（国务院令第20号）第九条规定，对接收的礼品必须在一个月内交出并上交国库。所收礼品不按期交出的，按贪污论处。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于严禁党政机关及其工作人员在公务活动中接受和赠送礼金、有价证券的通知》规定，各级党政机关及其工作人员在涉外活动（包括与华侨和港澳台同胞交往活动）中，由于难以谢绝而接受的礼金和有价证券，必须在一个月内全部交出并上缴国库。凡不按期交出的，以贪污论处。中共中央办公厅、国务院办公厅《关于对党和国家机关工作人员在国内交往中收受的礼品实行登记制度的规定》规定，按照第二条的规定须登记的礼品，自收受礼品之日起（在外地接受礼品的，自回本单位之日起）一个月内由本人如实填写礼品登记表。

有法官观点认为：行为人收受请托人财物的行为本质上是一种非法行为，只要符合构成要件即构成犯罪；而行为人在正常履行公务活动的过程中收受礼物本质上是一种合法行为，在规定时间内未予登记、上缴的才涉嫌违法犯罪。二者的逻辑前提不同，不应采用同一标准。[5]

笔者认为不能参照党纪行政规定，理由如下：一是根据“纪在法前、纪严于法”“把纪律挺在前面”以及行政处罚与刑事处罚配置的情况，党纪、行政规定和刑事法律之间存在一定的阶层，不能直接将党纪行政规定作为犯罪的认定标准；二是之所以不能限定具体时间段，主要是可能存在退交的客观障碍，因此在看时间段之外，还要考察行为人还款是否真实存在客观上的困难，以致其不能及时退还，在客观障碍消除后立即归还或者上交的，也属于及时。因此对是否属于及时归还，应综合考虑收钱后的时间段、数额、财物保管情况、退款条件等各种实际情况加以判定。

（四）认定及时退交不应考虑动机

《受贿意见》第九条第二款的规定，“受贿后，为掩饰犯罪而退还或者上交仍是犯罪。”由于该款的存在，导致对“及时退交”的认定产生了较大影响，出现一些争论：第九条第一款（及时退交）和第二款（被动退交）之间是否非此即彼的关系？及时退交要不要考虑动机（即退交的动机是否影响及时退交而不是受贿的认定）？实际上上面两个问题实质都是关于及时退交和被动退交的关系。

笔者在办案中与部分办案人员沟通意见时，经常有人提出现在反腐力度这么大，行为人是为了避免犯罪行为暴露、掩饰犯罪而退还或者上交，并非真心退还或者上交，也就是实务中有意见认为要考虑反腐形势、反腐风声等其他因素。

笔者结合条文规定、实务案例认为上述意见是错误的，没有区分第一款及时退还或上交，与第二款为掩饰犯罪而退还或上交的不同。对此，笔者认为在第一篇《受贿罪中退还或上交（退赃）的四种形态对定罪量刑的影响》一文章中进行了简要的分析，即两款并不单单是非此即彼的关系，两者的适用前提不同，具有一定的互相独立关系。如果属于被动退交，已经是受贿既遂，当然不用再考虑及时退交的问题；而只要主观上没有受贿故意，符合及时退交的构成要件，就应认定是及时退交，哪怕该退还是出于掩饰犯罪，但只要程序上没有自身或者与其受贿有关联的人、事被查处的客观结果，就不能否认是及时退交。出现难以认定“及时退交”的情形时，可以考虑是否存在第二款的情形。

实务中有案例认定及时退交不需要考虑动机。以下案例中的被告人基于各种不同的动机退还或者上交，但是法院均认定不是受贿，例如：（1）王某某受贿案中，认定是“慑于国家反腐败政策”；（2）周某某受贿案中，认定是“害怕被纪检监察机关调查此事”；（3）罗某某受贿案中，认定是“担心被人举报影响仕途”；（4）高某某受贿案中，认定是“因内心不踏实”；（5）姚某某受贿案中，认定是“县政府相关领导虽找姚某某谈过话”等。上述案例中，虽然及时退还的动机上都是害怕被查处，甚至有被谈话的，但都被认定不是受贿。

因此，笔者认为，根据条文理解和实务案例，应认为在没有受贿故意的情况下不应考虑动机的问题。对于及时退还与被动退还的关系，笔者另外撰文详细分析。

三、额外思考：收受财物后，及时将财物丢弃的性质？

有些国家工作人员不好意思退还也不想上交，或者找不到请托人退还，在发现是财物后就及时将财物丢弃或者放在门口，该行为的性质如何？

对于这种行为，笔者认为，如果在主观上有退还意思的情况下，国家工作人员在将退还的意思和准备对财物的处置方式告知了请托人，请托人不拿回去的（联系不到请托人则不必有告知的要求），将这些财物丢弃在外面或者放在门外后被抢了、被盗了，在刑法上都不能评价为受贿，因为国家工作人员的行为已经表示了不受贿的主观意思，行为性质实际上也相当于及时退还或者上交。如果是先收了，在隔了一段后才丢弃的，可能被认定是在收受后对财物的处分行为。

总的来说，在受贿犯罪的辩护中，对此点应当好好把握，如果在案发前就退还或者上交的，就要充分考虑有没有受贿故意而构成及时退还或者上交的情形；即使是案发后的退还或者上交也并不一定就属于闻风退赃，也要考虑是否与案发的案件有关，如果没有关联，即使是为了掩饰犯罪也可能将该宗行为不认定为受贿。

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参考资料：

[1]周标受贿案，《刑事审判参考》2014年第4集，总第99集，第1017号

[2]沈海平受贿案，《刑事审判参考》总第106集第1150号

[3]惩治贪污贿赂犯罪实务指南，赵煜，法律出版社

[4]受贿罪中退交收受财物的法理解读和司法认定，陈洁 肖艳芳，《人民检察》2015年第4期

[5]收受请托人财物后退还的行为如何认定，湖南省衡阳市中级人民法院，曾芬芬

[6]《⟨关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见⟩的理解与适用》，刘为波，最高人民法院

[7]受贿罪中收受财物后及时退交的问题分析，张明楷，《法学》 2012年第4期131-139，共9页

[8]受贿案件中“及时退还或上交”问题实务研究

作者：张毅 律师

编辑：浩轩 助理

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