东卫北京总部张涛律师团队：围标、串标的认定标准及法律责任

围标、串标的认定标准

及法律责任

作者：张涛、杨璐

前言

串标即串通投标，既包括投标人之间相互串通投标，也包括投标人与招标人之间串通投标。而围标并非一个法律概念，而是习惯叫法，围标是串标的一种形式，特指投标人之间相互串通，例如投标人让多个与其有关联的公司一同投标，操纵招标局面。在实务中，围标串标是指在招标投标过程中，通过投标人之间的攻守同盟或投标人与招标人（含招标代理机构、评审专家）之间的暗中勾结，以排挤其他投标人使意向人中标，损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益的非法行为。

围标与串标的司法认定，可参见《中华人民共和国招标投标法实施条例》（后文简称“《实施条例》”），其中第三十九、第四十条确定了围标的认定标准，第四十一条则是规定了其他串通投标的情形。符合这些情形的串通投标行为，扰乱了招投标的正常秩序，对招标人、其他正常参与投标的投标人的权益均有损害，故我国立法和司法实务为此设置了一整套的法律责任体系，其中主要包括围标、串标的行政责任、民事责任与刑事责任，本文旨在系列梳理以厘清围标、串标概念的司法认定、法律后果和理论分歧，并结合司法实务案例中因围标、串标利益受损的利害关系人的权利救济路径探索和处理规则，抛砖引玉，对相关问题展开探讨分析。

一、围标、串标的认定标准

《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修正）第三十九、四十、四十一条对围标、串标的认定标准进行了十分详细的规定，但在实践中这些法律规定仍然有更细致具体的认定标准，本文在此一一进行解读：

（一）围标的认定标准：投标人相互串通投标

1.投标人之间协商投标报价等投标文件的实质性内容

招标文件有实质性要求，即在招标文件中约定的，要求投标人必须满足的条件。《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）第十九条规定，招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。那么根据体系解释，投标文件实质性内容即是对招标文件实质性要求的回应，包括技术要求、服务质量、报价等。

2.投标人之间约定中标人

3.投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标

4.属于同一集团、协会、商会等组织成员的投标人按照该组织要求协同投标

5.投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动

“其他联合行为”主要指多个投标人之间存在关联关系，例如控股或者管理关系。但法院很少直接根据关联关系认定存在串通投标行为，如有法院认为：（1）投标人之间共享设备、共享加工厂行为只是市场经济中企业之间正常经济交易行为；（2）投标人1的法定代表人曾是投标人2的员工，但由于其社保关系已转至他处多年，这一任职经历不构成为串通投标而采取的“其他联合行为”；（3）投标人之间存在股权投资关系及宣传业绩部分重叠，不足以否定投标人各自的独立地位。【参见（2020）黔05民终1208号、（2016）桂01民初106号案】

6.不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制

当投标文件的诸多要素，诸如内容、格式布局、使用字体、色彩搭配、排版风格、装订手法，乃至细微到错别字都呈现出高度一致性时，这表明不同投标人的文件很可能是由同一单位或个人统一编制完成的。

7.不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜

8.不同投标人的投标文件载明的项目管理成员为同一人

在投标文件中，若发现法人代表或项目经理的姓名与联系电话相同，且各类文件上的签字人员存在显著的重叠现象，这表明不同的投标人可能委托了同一单位或个人来代理其投标事务。

9.不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异

从实务认定来看，“规律性差异”的表现有：（1）报价相近且呈等差数列排列；（2）报价按照招标限价递减下浮，例如各单位的投标报价按照招标限价分别下浮比例为3％、4％、5％、6％、7％和8％，每家递减下浮比例均为1％；（3）不同投标文件均按照同一个不符合市场习惯且不合理的标准计价；（4）招标项目投标报价要求保留小数点后两位的，投标人的报价甚至在小数点后两位呈规律性差异；（5）报价末尾的数字相同，如都是0.97；（5）其他总报价或分项报价存在不能合理解释的规律性价差的情形。【参见（2014）温瑞刑初字第711号、（2018）渝0112行初356号、（2016）苏02民终1491号、（2018）皖0181行初84号、（2020）京73民终1924号、（2020）桂1381行初10号案】

但法院很少直接根据报价的规律性差异认定存在串通投标，因为相同产品出现相同报价是符合常理的，往往要结合其他“异常一致”因素来认定。【参见（2019）京73民终1123号案】

10.不同投标人的投标文件相互混装

“混装”是指不同的投标文件装错了文件袋，这直接说明投标文件背后是同一批人在负责。

11.不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出

（二）其他串通投标的认定标准：

1.招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给其他投标人

2.招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息

3.招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价

实践中，招标人与投标人串通后，投标人往往会给出极低的报价，使其他投标人失去竞争力，在中标以后、项目实施过程中，又以各种理由增加预算、抬高价格，从而实现招标人与投标人的恶意串通目的。

4.招标人授意投标人撤换、修改投标文件

5.招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便

如按照特定中标人的特点量身定制招标文件，使得符合条件的投标单位范围急剧缩小。

6.招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为

“其他串通行为”包括：招标人与投标人就工程范围、工期、工程价款等实质性内容达成一致意见；与投标人有利害关系的人进入相关项目的评标委员会等情形。【参见（2019）最高法民申5242号案】

二、围标、串标的行政责任与民事责任

（一）行政责任

根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十七条的规定，投标人相互串通投标或与招标人串通投标的，应承担以下行政层面的责任：

（二）民事责任

《民法典》第一百五十四条明确规定“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。《中华人民共和国招标投标法》第五十三条规定，“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。”由此可见，串通投标这类恶意串通行为，会导致中标无效的后果。

而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。

故对于必须进行招标的建设工程，围标、串标导致中标无效的，在此基础上签订的建设工程施工合同亦无效。根据合同无效的法律后果，因此项合同交易而由任何一方获取的财产，均需按照法律规定予以恢复原状，即进行返还。若存在因客观原因无法直接返还或返还已无实际意义的情况，则应对这些财产进行合理估价并给予对方相应的经济补偿。

但上述规定仅能够保护招标人的利益，其他投标人能否于民事诉讼途径中找到救济呢？

1.其他投标人可作为原告请求确认合同无效

一方面，其他投标人不得请求确认中标通知单无效。按照《中华人民共和国招标投标法》第六十五条规定：“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉”。其他投标人作为利害关系人，只能向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉，而不能通过民事诉讼确认中标通知书的效力。【参见（2023）新4221民初3045号案】

另一方面，其他投标人有权请求确认因中标而签订的工程合同无效。《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第一百二十二条规定，原告应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。串通投标当事人之间签订的工程合同缺乏正当基础，若正常履行则使其他投标人为此招标活动投入的心血付诸东流，其他投标人的可期待利益受损。故其他投标人与工程合同约定事项具有法律意义上的直接利害关系，是适格的原告；【参见（2018）桂06民终573号案】

2.其他投标人可提起串通投标不正当竞争纠纷诉讼

判断串通投标不正当竞争行为构成要件包括：1.被诉投标人、招标人应当存在共同过错。即被诉投标人、招标人存在通过意思联络形成的排挤该投标人竞争对手公平竞争的共同主观故意。2.被诉投标人、招标人客观上实施了侵权行为，即侵权责任主体实施了以不合理的条件限制或者排斥其他投标人，或者对投标人实行歧视待遇的共同侵权行为。3.权利主张一方存在损害后果。即原告的合法权益受到损害，包括预期利益的丧失，即丧失与招标人订立合同的机会。4.被诉投标人、招标人的违法行为与原告损害后果之间存在因果关系。【参见（2022）京73民终1446号案】

故通过串通投标不正当竞争纠纷诉讼，其他投标人或有机会获得预期利益损失的赔偿。

然而有法院认为，1.串通投标行为和其他投标人没有中标的结果不存在直接因果关系，不能把其他投标人中标后的预期利润作为确定赔偿数额的计算依据；2.招标文件的购买费用，既非因涉案串通投标行为而增加之支出，亦非因涉案串通投标行为而无法获得之收益，又非因涉案串通投标行为而无法收回之成本，不得请求赔偿；3.其他投标人为本案维权支出的律师费和公证费，数额合理，理由正当，串通者应负连带赔偿责任。【参见（2011）海民初字第3080号、（2017）京0101民初3830号案】

因此，总体而言，其他投标人的损失赔偿请求被支持率非常低，不建议进行此种救济。

三、围标、串标的刑事责任

中华人民共和国刑法（2023修正）第二百二十三条：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”

前文实施条例中的串通投标情形，为前置法的规定，尽管刑法第二百三十三条同样规定的是“串通投标罪”，但刑法对犯罪构成要件要素的规定具有独立性，民法、行政法上的违法行为，在刑法层面不一定构成犯罪。换言之，刑法上的入罪标准要严格遵循刑法对构成要件的规定，从刑法条文出发进行解读，且往往更为严格。

（一）串通投标罪的犯罪构成

1.客观行为

串通投标罪的客观行为也有两种类型：（1）投标人相互串通投标报价；（2）投标人与招标人串通投标。

张明楷教授认为，对于前者，仅当投标人围绕报价进行非法串通时，方构成串通投标罪，对报价以外事项进行串通的，不构成犯罪。这是因为，操控中标价格往往导致招标方遭受经济上的不利后果。相比之下，若投标人串通的内容不涉及报价，而是诸如高标准资质等其他因素，串通可能反而有助于提升工程质量标准，对招标方而言并非全然负面。对于后者，则不限于对报价的串通。[1]

然而，张明楷教授的这种观点并非实务中的主流观点，实践中，法院仍然将“约定部分投标人放弃投标”、“约定中标人将工程交由他人承接”这一系列不属于“串通报价”的行为认定为串通投标罪。【参见（2017）黔0625刑初126号、（2016）浙1021刑初120号、（2013）甬象刑初字第753号案】

但实务中的这一主流观点也有值得商榷之处：在法律明确规定“串通投标报价”的情况下，将“对报价以外事项进行串通”也解释为构成要件行为，超出了语义的射程，属于类推解释，违反罪刑法定原则。从这个角度来说，对于投标人串通报价以外事项的行为是否能认定为刑法意义上的“串通投标报价”，律师有着很大的辩护空间，可以据理力争而不能轻易放弃。

2.入罪门槛

串通投标罪中对于“投标人相互串通投标报价”的类型，明确规定了“情节严重”这一要素，存在争议的是“投标人与招标人串通投标”是否需要满足“情节严重”要件，否定说如张明楷老师，认为后者的法益侵害程度本就更深，无需情节严重即达到入罪程度；肯定说如王作富老师，认为刑法第223条第2款是第1款的补充,只是由于法条表述的关系,没有明文标明“情节严重”，但“情节严重”仍是“投标人与招标人串通投标”行为构成串通投标罪的要件。[2]

对此，《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十八条规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：（一）损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）违法所得数额在二十万元以上的；（三）中标项目金额在四百万元以上的[3]；（四）采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的；（五）虽未达到上述数额标准，但二年内因串通投标受过二次以上行政处罚，又串通投标的；（六）其他情节严重的情形。”此处对两种类型行为进行了无差别的规定，可见实践里更偏向于肯定说，认为无论是投标人相互串通投标报价，还是投标人与招标人串通投标，均需满足“情节严重”要件。

3.主观方面

串通投标罪的主观责任形式为故意，即使串通者的初衷是为了防止过分竞争，其也明知串通行为会带来法益的损害，成立本罪。

（二）一投标人以多个公司名义参与投标，是否会构罪？

1.两高暂无指导意见

最高人民检察院发布“检察机关依法惩治串通招投标犯罪典型案例之一：A建设集团有限公司等11家企业陈某等30人串通投标案”中，被告人组织多家有资质的企业串通投标，约定中标公司将工程以分包方式交由被告人施工，中标公司按照工程决算价收取管理费，未中标公司获得资质借用费、出场费等好处费，而被告人组织工作人员负责标书的统一制作和投标报价，最终被判决串通投标罪。

这个案件形式上也是一投标人以多个公司名义参与投标，似乎表明最高检也认为这一行为构罪。其实不然，该案中被告人统一进行报价，已然实施了“投标人之间相互串通报价”这一行为，比起仅仅“以多个公司名义参与投标”，对招标人有了更实质性的危害，因而入罪。

实务中的围标基本都串通了报价，故因围标而构罪的案件数量仍然庞大，然而，这不意味着“‘以多个公司名义参与投标’这一形式本身即成立串通投标罪”已成为司法共识。

2.学理观点分两派

否定说认为，尽管表面上有多家公司参与投标，但实际上是由单一个体操控，缺乏两个及以上独立主体之间的协同或勾结行为，也就不符合“串通”的应有之义，因此，这种情况不应被判定为串通投标。【参见（2018）鲁0304刑初224号、宁检公诉刑不诉〔2021〕24号案】且采用多家资质参与投标的行为，虽在一定程度上影响了市场的公平竞争环境，却仅提升了中标可能性，并非中标的绝对保证。鉴于此，该行为对招标方及其他合规投标者的法益侵害相对有限，并未达到必须施以刑罚制裁的严重程度。[4]【参见（2015）饶中刑二终字第18号案】

肯定说认为，刑法聚焦于数个投标主体间是否存在“合谋”行为，系因为该行为损害了招投标过程中竞争的公平性。行为人协调多个参与招投标的单位，使程序不正义，即构成了刑法意义上的“串通”，进而破坏了招投标活动的竞争性本质。[5]【（2021）苏13刑终65号、（2014）温瑞刑初字第711号案】。司法实践中已有法院发布文件，采取肯定说的观点。2007年福建省高级人民法院、福建省人民检察院、福建省公安厅发布的《办理串通投标犯罪案件有关问题座谈会纪要》规定的“采取挂靠、盗用等非法手段，以多个投标人名义进行围标的，按刑法第二百二十三条第一款的规定处罚”，就是采取的这一立场。

3.笔者观点

笔者认为，否定说更为合理，实务中也有支持否定说的许多案例。

首先，串通投标罪为破坏社会主义市场经济秩序类罪，其立法目的是为了保护招标投标竞争秩序，那么从目的解释、法益保护的角度来看，只要是破坏招投标活动竞争公平性的串通投标行为，就符合串通投标罪的构成要件。但行为人同时以多个公司名义投标，招标人仍然以固定的标准考查各位投标人，每位投标人的中标概率不变，影响的仅是行为人的中标可能性。详言之，招标人在投标人A、B、C、D之间，根据报价、提供服务质量等因素进行选择，无论A、B、C系代表他们自己，还是统一代表着背后的委托人E，D中标的概率都是一样的。故该行为未破坏招投标竞争的公平性。

其次，实践中“以多个公司名义参与投标”多发于行为人无投标资质的场景，即行为人借用资质挂靠后以被挂靠人名义进行投标，骗取了投标资格。这种行为虽违法，但只要招标人最终以合理价格获得了质量达标的完工工程，其权益几乎无损，民法视域内挂靠中标人亦享有工程款请求权，故该行为的危害程度远低于串通报价。

第三，被挂靠的多个公司对于行为人“狡兔三窟”的做法不一定知情，在不知道其他投标人也向行为人出借资质的情况下，被挂靠的公司之间不存在“串通”一说。

（三）先内定中标人再补招投标程序，是否会构罪？

投标人与招标人串通，是否构成串通投标罪，基本按照《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2019修正）第四十一条的规定来认定，但“招标人先内定了中标人再补招投标程序”的情形，值得讨论。

是否构成串通投标罪，关键看其行为是否存在损害其他竞标人、招标方以及国家或集体利益。

在招标人已内定人选，招投标只是走个过场时，若其他投标公司均未制作标书，也未到招标会现场进行投标，依现有证据可知其未有投标意向，系陪标，就不存在损害其他投标人利益之说，也不构成串通投标罪。【参见（2016）辽14刑终234号】

但若其他竞标方也进行了实质性的投标，有学者认为需要分情况讨论[6]：

1.“投标人被动参与”的内定型投标。即招标人出于特定原因，未遵循常规先行招标流程，而是直接选定投标人先行开展施工或提供服务，随后再为了合规性补充招标程序。此过程的主导权掌握在招标人手中，而投标人则处于协助或参与的角色。在此情境下，招标人往往出于遵守法律要求、避免审计风险或确保结算顺畅等考虑，倾向于确保已选定的投标人中标。又鉴于该投标人已实际开展了部分甚至绝大部分项目工作，且难以证明其行为对招标人或其他投标人造成了实质性损害，因此，此种行为应被认定为无罪。

2.“招标人与投标人共谋”的内定型投标。投标人与招标人共同谋划、共同实施，采取泄露标底、说情打招呼、变更招标形式等方式，刻意规避正常招标程序，使得内定投标人中标，一般认定构成串通投标罪【参见（2020）鄂28刑终166号案】。

（四）公司构成串通投标罪，或可通过合规不起诉从宽处理。

当涉案企业启动合规整改程序，其整改成效将作为检察机关考量是否提起公诉的关键因素。2023年11月，最高人民检察院公布的五宗串通投标犯罪典型案例中，有两例正是通过实施涉案企业合规机制而得以不起诉。这明确表明，对于串通投标犯罪，涉案企业合规机制或许是一种不容忽视的从宽处理路径。

但合规不起诉的适用范围有严格限制和条件，具体有以下决定因素【参见最高人民检察院发布涉案企业合规典型案例（第三批）之五：福建省三明市X公司、杨某某、王某某串通投标案】：

首先，企业性质上，涉案企业需有其重要性，如国企、具有多项资质、多项专利的高资质、发展型民营企业、当地龙头企业。要在企业发展前景和社会贡献等方面值得被优待，若被定罪并追究刑事责任，会对当地经济和行业发展产生一定负面影响。因而企业要积极提交其行业地位、科研力量、纳税贡献、承担社会责任等证明材料；

其次，企业经营范围上，涉案企业若承建多项政府民生工程，如企业与法定代表人被判处串通投标罪，可能导致工程烂尾，给社会带来较大损失，因此应尽可能地采取合规不起诉的出罪路径；

第三，企业人员上，涉案企业若人员众多，人员稳定性较强，且员工年龄较大，员工再就业难度很大，一旦企业被定罪，大量员工可能面临失业，检察院办案同样需要考虑这一社会面影响。

最后，企业应积极制定《企业合规整改方案》和《企业合规工作计划》，有针对性地督促企业健全内控机制及合规管理体系。

四、参考文献

1.张明楷著：《刑法学》（下册），法律出版社2021年版。

2.王作富著：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社2003年版。

3.杨莉英：《串通投标罪客观要件探析》，载《河北大学学报(哲学社会科学版)》2006年第3期。

4.孙国祥：《串通投标罪若干疑难问题辨析》，载《政治与法律》2009年第3期

5. 孙国祥：《串通投标罪若干疑难问题辨析》，载《政治与法律》2009年第3期

6.刘艳红：《法定犯不成文构成要件要素之实践展开——以串通投标罪“违反招投标法”为例的分析》，载《清华法学》2019年第3期。

五、张涛律师团队介绍

张涛律师

北京大学法学学士，中国社科院民商法学专业研究生。现为北京市律师协会土地与房地产法律专业委员会副秘书长、北京市东城区律师协会中小型律所发展与指导委员会委员，北大法律信息网、点晴网、alpha特邀签约作者，知名微信订阅/公众号“易居房产律师团”、“张涛律师”、“青天在线”创办人，累计发表原创专业文章 700 余篇。自2005年执业以来，张涛律师深耕于房地产与建筑工程、婚姻家事领域，并精通该领域相关公司法律事务及刑事辩护，成功办理了数百起疑难、复杂典型案例。张涛以扎实的理论功底和出色的法律文书起草能力，以客户需求为导向，提供个性化、专业化的法律服务，赢得了客户的高度信任和好评。

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高天律师

西北政法大学法学学士，曾在首钢集团、东方雨虹公司任法务、风控等职务，现为北京市东卫律师事务所张涛团队执业律师。执业领域为民商事争议解决，专攻建设工程法律业务，能系统提供合同审理、风险控制及诉讼案件办理等服务，成功处理数十起过案件。

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杨璐

中南财经政法大学法学学士，中国人民大学刑法学硕士，学术造诣与法律素养在求学期间得到了充分的锤炼与提升。现为北京市东卫律师事务所张涛团队助理、实习律师。业务领域聚焦于民商事争议解决与刑事辩护，在案件办理过程中，能够迅速识别焦点，制定有效的诉讼策略，并通过扎实的证据收集和严密的逻辑推理，为客户争取最大的利益。

邮箱：yanglu@dongweilawyer.com