建设工程施工合同拟定与审核重点解析

作者：李 文

建设工程施工合同因为涉及金额大，履约时间长，涉及工程专业知识点多，需要重点关注。现主要从发包方的立场出发，结合相关法律规及实践经验，将合同拟定与审核过程中需要重点主要的方面具体解析如下：

一、合同主体。合同主体一般包括发包方和承包方，需要注意的是重点审核承包方的施工资质。

（一）如发包方故意将工程发包给不具备施工资质的单位，将受到政府处罚。

《建筑法》第六十五条规定　发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包单位的，或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的，责令改正，处以罚款。

《建设工程质量管理条例》 第五十四条规定　违反本条例规定，建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的，责令改正，处５０万元以上１００万元以下的罚款。

（二）发生工程事故和质量问题的风险较高

施工单位没有施工资质或资质等级不符合工程要求，说明他的配备人员和企业实力都达不到要求。在施工过程中，由于缺少专业人员和企业建设实力不达标，很容易出现工程安全事故及施工质量上的问题。

（三）导致施工合同无效，各方利益受损

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》规定 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

（《民法典》第一百五十三条规定 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。第七百九十一条第二款规定 承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。第七百九十一条第三款规定禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。）

如果施工合同最终被判为无效，不仅给施工质量带来隐患，影响工程验收，和结算付款，导致各方利益受损。

二、工程名称和工程地点

（一）工程名称要求准确、简洁没有歧义，推荐表述方式为：地级市+项目名称+具体工程+施工合同。

准确、简洁的合同名称有利于合同相关方快速高效的识别合同内容，便于后期的归档、查阅和使用。

（二）工程地点：如实填写，精确到具体市去（县）街道路名、具体方位和门牌号（如有）。

准确描述工程所在地，一方面可以避免引起不必要的误解和争议；另一方面也是确定管辖法院的重要依据。相关法律规定主要有：

1.《民事诉讼法》第二十四条 ：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条 建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。）

2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条 ：民事诉讼法第三十四条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。

农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。

也就是说：建设工程合同纠纷适用专属管辖，也就是由工程所在地人民法院管辖。

三、承包范围和承包方式

（一）承包范围

1.涉及工程专业表述，务必清晰准确。

2.用词严谨，没有歧义、逻辑合理，避免施工内容重复或漏项。

3.保留发包方调整范围的主动权，防止在实际施工过程中，新发现遗漏的与主要工程密切相关的零星工程，及时安排给合适的施工单位，减少二次发包的成本。

（二）承包方式

主要是明确承包人具体施工中负责的涉及费用计算的项目，俗称清包工还是包工包料等，将承包人负责的项目表述完整，避免增加额外费用。

四、工程质量标准

工程质量标准，是施工过程中最为常见，但在施工合同中容易忽略或表述不够严谨的。一般发包人的质量要求除了基本的国家标准外，还有结合实际的设计标准。质量等级也直接关系的成本控制。

通常来说，工程应严格遵照设计图纸、设计变更、国家及地方、行业的相关规范、规程、标准进行施工，工程质量应符合国家、地方现行最新有效的相关规范、规程、标准,工程质量各项指标按照国家规范必须达到合格。若工程的设计说明、施工说明及做法说明和要求等与国家规范及地方政府有关的现行规定之间有差异，乙方须按较高之标准执行。

建议增加违约条款，例如：工程质量不符合设计要求，质量不合格者，甲方可要求乙方停工和返工，直至解除合同。返工费用由乙方承担，工期不予顺延，并承担相关违约责任。

五、验收

验收工作是容易发生争议和纠纷的环节，是工程施工中必须高度重视的环节。为了在发生纠纷时占据主动，同时为了保障发包人验收资料的完整，必须对验收条款进行规范表述。验收条款的关键点有两个，一个是验收标准，一个是验收资料的要求。建议参考表述如下：

（一）验收的依据和标准：经甲方审核同意的施工图纸及说明；有关设计变更、技术交底及会议纪要；国家、地方行业颁布的现行最新的施工验收规范和有关法规、规定；以及双方约定的其它标准。

乙方提交的竣工资料必须真实、准确、完整，数量足够，并符合政府有关部门及甲方要求。

（二）施工过程中，工程具备隐蔽条件的，承包人应在隐蔽验收前 48 小时以书面形式通知工程师验收，通知应包括隐蔽验收的内容、验收时间和地点和自检情况。承包人应负责准备验收记录，验收合格的，工程师在验收记录上签字，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格的，承包人在工程师限定的时间内整改后重新申请验收。

六、质量保修期

众所周知，部分质量问题难以在竣工验收时及时发现，故引入了保修制度。相关法律对此也进行了明确规定。根据《建筑法》第六十二条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”及《房屋建筑工程质量保修办法》第七条规定：“在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（一）地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（五）装修工程为2年。其他项目的保修期限由建设单位和施工单位约定。”

所以质量保修期作为施工合同的重要条款，必须予以高度重视，具体工程的保修期不应低于上述规定。

同时建议明确具体的保修细节操作，例如：在质量保修期内因乙方质量原因而造成返修，其费用由乙方负责。因乙方工程质量缺陷造成业主、使用人或第三方人身及财产损害的，由乙方负责赔偿。在质量保修期内，乙方应及时对甲方的维修要求做出反应，并在48小时内解决问题，确实不能在规定的时间内解决问题的，乙方应向甲方做出书面说明，并征得甲方的认可，否则，甲方可自行组织维修，由此所产生的费用由乙方承担。

七、合同工期

对于工期的表述，结合实践经验，建议明确总工期，暂定开工日期，便于发包方按照需求组织施工。同时暂定开工日期也应合理预估，不能随意填写，避免与实际开工日期提前过早。否则，可能导致对方据此主张其准备施工的费用。例如：开工日期暂定 年 月 日，具体开工日期以甲方或甲方现场管理代表签发的开工令确定的开工日期为准。总工期： 个日历天。乙方需在总工期期限内完成合同约定的所有工作，并完成所有设备离场工作。本工程的所有工期均指日历天数，包括所有法定假期、休息日、暴风雨、雾、雪、高温、低温等天气在内。

八、计价方式和合同价款

（一）根据计价标准不同，计价方式主要包括定额计价和清单计价。

定额计价关键是表述清楚使用的定额依据。定额源于“平均消耗”，是行政机关站在居中公正的角度制定的标准，套用工程上就是完成一项工程根据行政机关发布人、材、机（人工、材料、机械台班）平均价格再根据行政机关发布的工程量计算规则。

清单计价，是发包方与承包方就工程量清单中具体施工项目逐一协商明确价格。

简言之，定额计价模式更多地反映了国家定价或平均价，而清单计价模式则反映的是更为灵活的协商价。

（二）包干总价和包干单价。

包干总价是：发包人与承包人约定以施工图、工程量清单、预算书及其他相关文件计算、确认的合同总价，在此范围内不做调整。适用于活少、或小工程不复杂、工程条件稳定；工程设计图纸详细、图纸清楚、图纸完整工程范围简单明确。双方在施工前能够容易判断出施工总量，通过确定包干总价，避免后续扯皮争议。

包干单价：是签订合同时，具体工程量不容易确定，为提供效率只明确每项工程的单价，最终工程量据实结算。适用单价包干的合同，合同中总价的表述为：暂定总价。

明确了固定单价或固定总价，同时需要对其包含的内容进行表述，避免承包人临时追加额外不合理费用。对于施工过程中临时出现的新施工项目也要进行约定，作为后续定价的依据。参考表述如下：

因发包方原因导致的设计变更，本合同附件中有相同项目的，按本合同附件相同项目相应单价执行；本合同附件中有相近项目的，应参照本合同附件中相近项目相应单价并经承发包双方协商一致后执行；本合同附件中没有相同或相近项目的，由承包方另行报价，经甲方审核同意后执行。

九、付款时间、条件与付款方式

付款时间建议分周期付款，预付款比例不高于30%；每个付款节点建议增加发包人确认工程后支付；预留保修期，便于后期质量问题维权工作。同时建议将提供验收资料及发票作为支付条件之一。例如：

（一）全部工程竣工验收合格并按照发包方要求提供验收资料、办理结算后30天内，甲方向乙方付至实际结算总价的97%；

（二）保修期满后30天内未发生任何质量问题和甲方代扣代付维修费用，经甲方结算审核完毕后30个工作日内无息付清工程结算余款。

（三）承包方在向发包方领取工程款前，承包方应向发包方出具经发包方确认的合法有效的增值税发票（该发票应由承包方开具或由税务部门代开，增值税税率根据国家政府文件执行）。如承包方未及时提交上述发票或提交的发票不符合发包方要求的，发包方有权不支付款项。

十、现场移交标准

主要是明确发包方可提供的现场条件，特别是不予提供的条件。例如：

（一）施工现场提供水、电源接驳点，由乙方自行安装计量表独立计费，费用由乙方承担（需分担总表线路损耗）。

（二）现场不提供施工管理人员及工人的住宿及办公场所，乙方自行解决。

十一、双方责任及违约责任

具体专业施工项目不同，责任表述也有很大不同。可以结合具体施工内容约定，通用的关注点包括：质量、安全以及施工进度方面的责任。笔者重点提示两个方面：

（一）必须重视安全问题，明确施工过程中的安全责任主体。

（二）民工工资问题。建议发包方在合同中明确承包方支付民工工资的相关条款，比如要求承包方按月足额发放民工工资；否则发包方有权从工程款扣除相应款项用于支付民工工资。

以上主要为常规施工合同关键重点的解析，在实际施工中，特别是涉及金额较大、施工复杂的工程合同，需要结合具体的合同内容特点及时调整补充针对性条款，进一步完善；从而在合同管理层面，发挥提前预防风险的作用，同时为后续可能发生的争议纠纷提供有利于维权的合同内容。