第一章执行依据【中国民事强制执行法体系笔记​】

中国民事强制执行法体系笔记

第一章 执行依据

作者：林虹兆，北京惠诚（成都）律师事务所律师；陈剑华，湖北元申律师事务所律师

执行依据，又称执行名义，执行根据，是权利人据以申请法院强制执行的法律文书。执行依据是法院在具体案件中行使执行权的正当性根据，执行依据的内容确定了执行力的主观和客观范围，也即“为谁，对谁，为何种强制执行”。因此，法律文书须发生法律效力，且满足合法，可能，明确等严格的要件，才能成为执行依据。

在学理上，执行依据有具体和抽象之分。具体的执行依据即权利人可据以申请强制执行的各类生效法律文书；抽象的执行依据是国家（执行机关）据以启动并实施执行的正当性根据，也是执行力的效力根据。

常见的执行依据包括法院作出的生效判决书、调解书、裁定书、支付令，仲裁机构作的生效仲裁裁决书、仲裁调解书，公证机关制作的生效公正债权文书等。

▐ 一、判决书

在我国，只有发生法律效力且其有给付内容的判决书才能作为执行依据。这包括两个方面的要求：其一，未生效的判决不得作为执行依据。例如，尚处于上诉期间的一审判决，当事人上诉后被二审改判或发回重审的一审判决，不能据以申请强制执行。其二，只有给付判决才能作为执行依据，确认判决、形成判决原则上不得作为执行依据。给付判决是判令被告（例外情况下也包括无独立请求权第三人）向原告为一定的给付，给付标的可以是金钱、动产、不动产、财产性权利、行为（作为、不作为、意思表示)等。如果被告不自动履行判决确定的给付义务，原告可向法院申请强制执行，通过强制措施予以实现。确认判决是对特定法律关系或权利义务的司法确认.不具有可执行的内容；形成判决在理论上一旦作出就发生法律关系形成或变更的效果、也没有据以申请强制执行的必要。当然，有原则就有例外。例如，分割共有财产判决在性质上属于形成判决，但如果不赋予其执行力，一旦被告拒不配合移交应由原告取得之部分，判决目的就有可能落空。分割共有财产之诉的诉讼标的，宜理解为请求法院准予分割，办理分割登记并取得分得部分的整体。因此，此类形成判决可以作为执行依据。

另外，在判决书中，仅有判决主文可作为执行依据，判决理由中的内容不得作为执行依据。对此最高人民法院原执行办（现执行局）在《关于营口市鲅鱼圈区海星建筑工程公司与营口东方外国语专修学校建筑工程欠款纠纷执行一案的疑请报告》的答复—《关于以判决主文或判决理由作为执行依据的请示的复函》([2004]执他字第19号）中明确指出：判决主文是人民法院就当事人的诉讼请求作出的结论，而判决中“本院认为”部分，是人民法院就认定的案件事实和判决理由所作的叙述，其本身并不构成判项的内容。人民法院强制执行只能依据生效判决的主文，如果判决主文中没有相应的判项，则“本院认为”部分所作的论述不能作为执行依据。

具有给付内容的判决书，应当满足合法、可能、明确、生效的条件，才能作为执行依据。

（一）合法、可能、明确

作为执行依据的判决书，其主文记载的给付内容须合法、可能及明确。

“合法”指的是给付内容本身不违背公共秩序或善良风俗，不违反法律的强制性规定或禁止性规定。法院作出的判决书一般不会在合法性上存疑。

“可能”指的是给付具有客观上的可能，至于被执行人主观上是否可能，在所不问。有给付的可能，就有强制执行的可能。例如，公司实际控制人滥用股东权利导致公司不分配利润，根据其他股东的起诉，法院可以判令公司向股东分配利润。但是，如果公司的利润主要体现在应收账款、固定资产增值等非现金利润，就难以强制公司分配，否则将影响公司的实际经营及存续。此类判决原则上属于执行的客观不能，或者说执行存在极大的客观障碍。再如，生效判决确定被告应当交付房屋、车辆等特定物，但相关财产在判决生效前已经毁损灭失，同样不具有给付可能（如生效判决的给付内容客观不能，执行法院应当裁定不予受理或驳回申请，告知申请执行人另诉）。当然，种类物、可替代的行为（如未要求本人当面作出的赔礼道歉)等不能根据被告是否具有相应的标的物、是否有为相应行为之意愿来判断是否具有给付的可能。在执行方法上，这类执行标的可替代执行。

“明确”是为了方便执行法院通过形式审查确定执行主体范围与执行客体范围。对此《民诉法解释》第461条第1款规定执行依据应当“权利义务主体明确”且“给付内容明确”，2020年《执行若干规定》第16条第1款第3项规定“申请执行的法律文书有给付内容，‘且’执行标的和被执行人明确”，也即关于“为谁，对谁，强制为何种给付”之记载是明确的。在过去，不时有主审法官因为缺乏“所作判决在将来可能付诸执行”的意识，在拟定判决主文时模棱两可、语焉不详，导致强制执行时被执行人、标的物、金额、所附条件、互负义务等难以确定。比如，法院判决被告继续履行合同的，经常不在主文中载明继续履行的具体内容。这一状况直至2015年《民诉法解释》第463条第2款“法律文书确定继续履行合同的，应当明确继续履行的具体内容”的规定实施以后才有了大幅改观。最高人民法院在2018年《立审执协调意见》中也对常见的法律文书（含调解书）主文的明确性提出了严格要求。《立审执协调意见》第11条规定，“法律文书上文应当明确具体，(1)给付金钱的，应当明确数额。需要计算利息违约金数额的，应当有明确的计算基数标准，起止时间等：(2)交付特定标的物的，应当明确特定物的名称数量、具体特征等特定信息，以及交付时间、方式等：(3)确定继承的，应当明确遗产的名称、数量，数额等：(4)离婚案件分割财产的，应当明确财产名称、数量、数额等，(5)继续履行合同的，应当明确当事人继续履行合同的内容、方式等：(6)排除妨碍、恢复原状的，应当明确排除妨碍、恢复原状的标准、时间等：(7)停止侵害的，应当明确停止侵害行为的具体方式，以及被侵害权利的具体内容或者范围等：(8)确定子女探视权的，应当明确探视的方式，具体时间和地点，以及交接办法等：(9)当事人之间互负给付义务的，应当明确履行顺序。对前款规定中财产数量较多的，可以在法律文书后另附清单。”

但在一些少见、新型的案件中，法院所作判决书仍可能出现主体、客体、标的物等不明确的瑕疵，给强制执行造成困扰。另外，相对于判决书而言，调解书、仲裁裁决书（仲裁调解书）、公证债权文书等其他执行依据在是否“明确”上更容易引发争议。

针对判决书记载之给付内容、权利义务主体不明确的争议，法院一般应遵循以下步骤处理：

（1）“解释”。执行机关审查判决书载明的诉讼请求、事实认定及判决理由，看能否通过文义解释、体系解释等方法确定主文的给付内容。必要时，可以要求申请执行人提供其他书面证明材料、询问被执行人或组织双方当事人协商明确给付内容。为慎重起见，该执行“解释”权归属于执行局合议庭，原则上不能由案件承办人单独行使。为防止执行机关代行审判权，违反审执分离原则，执行机关在作出解释时须奉行“同一性”原则，不得变更或创设给付内容。

（2）“补正”。不能通过形式审查澄清的，参照《立审执协调意见》第15条，该条规定：“执行机构发现本院作出的生效法律文书执行内容不明确的，应书面征询审判部门的意见。审判部门应在5日内作出书面答复或者裁定予以补正。审判部门未及时答复或者不予答复的，执行机构可层报院长督促审判部门答复。执行内容不明确的生效法律文书是上级法院作出的，执行法院的执行机构应当层报上级法院执行机构，由上级法院执行机构向审判部门征询意见。审判部门应在5日内作出书面答复或者裁定予以补正。上级法院的审判部门未及时答复或者不予答复的，上级法院执行机构层报院长管促审判部门答复。执行内容不明确的生效法律文书是其他法院作出的，执行法院的执行机构可以向作出生效法律文书的法院执行机构发函，由该法院执行机构向审判部门征询意见。审判部门应在5日内作出书面答复或者裁定予以补正。审判部门未及时答复或者不予答复的，作出生效法律文书的法院执行机构层报院长督促审判部门答复。”执行机构书面征询本院、上级法院或其他法院审判部门的意见，由后者对不明确的给付内容予以补正或者解释说明。

判决书的“补正”权源自《民事诉讼法》第157条的规定，即判决书中的笔误由法院裁定补正。从相关法律及司法解释的规定来看，补正权不限于对误写、误算的形式勘误，还应扩张到对内容有遗漏、有错误等的补充纠正为宜。如2020年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第13条规定：“当事人以民事调解书与调解协议的原意不一致为由提出异议，人民法院审查后认为异议成立的，应当根据调解协议裁定补正民事调解书的相关内容。”《仲裁法》第56条规定：“对裁决书中的文字、计算错误或者仲裁庭已经裁决但在裁决书中遗漏的事项，仲裁庭应当补正。2020年《公证程序规则》第63条规定，“（二）公证书的内容合法、正确，仅证词表述或者格式不当的，应当收回公证书，更正后重新发给当事人：不能收回的，另行出具补正公证书”，“（四）公证书的部分内容违法或者与事实不符的，可以出具补正公证书，撤销对违法或者与事实不符部分的证明内容；也可以收回公证书，对违法或者与事实不符的部分进行删除、更正后，重新发给当事人”。

当然，审判部门应注意避免未审而判。

（3）“另诉”。如果相关审判部门不能作出有效答复，则无从确定判决主文的原意。因具体的执行依据未载明作为执行客体的给付内容，故欠缺强制执行的成立要件。法院应裁定驳回执行申请，告知申请执行人向有管辖权的法院申请再审或另行起诉。由此形成“执行机关解释—审判机关补正—-当事人另诉”的三层解决机制框架。

申请执行人对驳回执行申请的裁定不服的，可以在裁定送达之日起10日内向上一级人民法院申请复议。复议结果维持驳回执行申请的，符合《民事诉讼法》第207条规定的再审事由的，申请执行人可以申请再审，通过再审撤销原判决，重新作出有明确给付内容的判决；如判决不符合该条规定的再审事由，作为兜底性救济手段，允许申请执行人再次提起诉讼。原则上该诉讼仅在原诉讼请求范围内明确原判决未予明确的给付内容，相当于“诉讼上的确认之诉”。一方面，其诉讼请求、诉讼标的有别于原诉讼，不受原生效判决既判力的限制；另一方而，其并非独立的诉讼，原生效判决认定的事实及载明的判项仍拘束当事人及后诉法院，后诉法院仅能澄清原判决不明确有疑义的主文内容。在学理上可称为“确认判决主文之诉”。作出判决后，相关给付内容以新判决为执行依据。当然，原告仍享有对私法上利益的处分权，可以放弃、变更或撤回原诉讼请求。如果申请执行人未经执行部门的审查判断、向审判部门书面征询而径行提起诉讼，则不具有诉的利益，受诉法院应裁定驳回起诉。此类诉讼在实务中不乏其例，但似乎各地法院还未形成统一的处理意见，值得理论上进行进一步探讨。在极例外情况下，难以通过此类确认之诉明确判决主文内容的，则允许当事人以原诉讼标的重新提起给付之诉。

(二)生效

如前所述，在我国只有生效的法律文书才被视为是“确定”的，才能作为执行依据。由此产生的关键问题是：判决书在何时生效？从强制执行的角度来看，这关系到判决书产生执行力的时点，申请执行期间的起算，以及判决确定的违约金、占有使用费等的计算。总的来说，一审判决因当事人在上诉期间届满时未提起上诉而生效，二审判决则要分情况而定：(1)经公开宣判的，不论是当庭宣判还是择日定期宣判，不论当事人有无到场，宣判之日即判决生效之日：(2)未经公开宣判的，以最后一个当事人或其代理人接收法院送达的判决书之日为准。再审判决根据按照一审程序还是二审程序审理的不同，分别适用前述规定。这么看并无讨论的必要。

但是，如果转换观察视角，就会发现情况并没那么简单。二审法院经过审理，对原审判决予以撤销并改判，二审判决作为唯一生效判决，以其作为执行依据，自无疑义。二审法院对原审判决予以维持，或者部分维持、部分改判，仍以二审判决作为单一执行依据，似乎就有些疑问。再审法院经过审理，对原生效判决予以维持，或者部分维持、部分改判，究竟以再审所作判决为执行依据，还是原生效判决仍全部或部分保留执行力，就更加富有争议了。

首先需要明确的是，针对同一诉讼请求只能有唯一本案生效判决，因此针对同一给付内容也只能有唯一执行依据。法院根据（民事诉讼法》第156条的规定，可以作出先行判决或部分判决【先行判决一般指的是对先决或基础事项（事实）作出判决。如侵权损害赔偿诉讼中，法院先对侵权事实作出确认判决，后续集中审理损害事实。当然，在实务中也不排除法院针对部分诉讼请求作出先行判决。】。如先行判决针对的是部分诉讼请求，则终局判决将不再涉及该部分请求。另外，法院根据《民事诉讼法》第109条、第110条作出先予执行裁定的，已履行或已执行的给付内容将从终局判决主文中剔除，或者作出不将其纳入执行力客观范围的特别说明。因此，在先行判决、先于执行的情形下，针对同一给付内容仍只有一份生效法律文书，只存在唯一的执行依据。以此为前提，来看二审判决、再审判决涉及的上述问题。

1.二审判决

二审法院经审理维持原一审判决或对之作出部分改判，通常将判决主文表述为“驳回上诉，维持原判”或者“1.维持××号民事判决第1项；2变更××号民事判决第2项为”显然单凭二审判决无法识别给付内容的全貌。有观点认为应将一审判决、二审判决共同作为执行依据，其实不然。一审判决因当事人上诉而阻却生效，不能作为执行依据。在此情形下，仅二审判决作为执行依据，一审判决属于用以明确给付内容的证据。具体来说，一审判决是推定真实的公文书，用以确定二审判决所维持之“原判”的具体内容。例如，一审判决主文表述为：“自判决生效之日起十五日内腾退房屋，每延迟一日，按照×××元/日支付使用费”，二审判决维持原判。根据二审判决，结合一审判决，明确给付内容为：被告在指定期间内腾退房屋，并以二审判决生效之日加15日起算执行名义时效、迟延腾退的使用费。实践中执行法院除了要求申请执行人提供二审判决，往往还要求其一并提供一审判决，原因就在于此。

2.再审判决

《民事诉讼法》第213条规定，按照审判监督程序决定再审的案件，法院应当裁定中止原判决、裁定、调解书的执行。根据《民事诉讼法》的规定，依职权启动再审的，法院决定再审（第205条）；检察院提出抗诉的，法院裁定再审（第218条）。故第213条规定的“按照审判监督程序决定再审的案件”应作扩大解释，包括按照审判监督程序“决定”或“裁定”再审的案件。根据该的逻辑，自法院决定或裁定立案再审后至作出本案再审判决前，原判决并未被撤销，仍具有既判力、形成力等判决效力，仅执行力被暂时“冻结”或裁定中止。例如，在再审期间，相同的当事人不得就同一诉讼标的向法院提起相同的诉讼请求或旨在否定前诉判决的诉讼请求。如为形成判决，再审期间作为诉讼标的的法律关系仍须维持被判决变更的状态。因此，原判决仍属于生效的法律文书。受此影响，当法院再审判决维持原判决，就出现两份生效判决并存的情况。在这一点上，我国与德国、日本等其他大陆法系国家迥异。在这些国家，法院经审查或审理认为再审之诉合法（具备再审之诉的诉讼要件）、有理由（符合法定的再审事由），即撤销被声明不服的判决或者解除被声明不服的判决之既判力。即使再审判决与原判决结果相同，而驳回当事人的再审请求，判决既判力的时间范围也延长至驳回再审请求之时。由此，再审判决成为唯一生效判决。故一旦再审判决确定，应以其作为执行名义或依据。

再审在域外是罕见的诉讼特别事件，一旦启动本案再审程序就撤销原判决，不会对执行实务造成严重干扰。但在我国，无论再审收案还是撤销后予以改判、调解结案等改变原生效判决的案件数量都较多。如果法院在裁定立案再审的同时，一并撤销原生效判决，将导致正在进行的执行程序丧失合法性基础，必须立即终止执行，已执行的给付内容可能需要执行回转，从而引起执行秩序的混乱。因此，《民事诉讼法》第213条保留进入再审程序之判决的法律效力。

基于相同的理由，再审法院经审理判决维持原判决的，仍以原判决作为执行依据，恢复被中止的执行力即可。这样可将再审对执行秩序的影响降至最低。否则，以再审判决替代仍具有法律效力的原判决作为执行依据，不仅没有必要，还会引起是否重新起算申请执行期间、已完成的执行行为是否具有法律效力等一系列问题。再审判决在性质上属于诉讼上的形成判决，以原生效判决而非当事人之间的纠纷本身作为诉讼标的。在再审维持原判的情形下，不赋予再审判决以执行力。与之相对，再审法院经审理裁定撤销原判决的，则原判决丧失法律效力，不得再作为执行依据。再审法院作出具有给付内容的生效判决，可作为新的执行依据。再审判决确定的给付内容“大于”原生效判决的，执行法院可裁定恢复执行，以再审判决为根据继续执行；再审判决确定的给付内容“小于”原生效判决，裁定中止时已执行的给付内容“小于”再审判决的，作同样处理。

棘手的是，已执行的给付内容“大于”再审判决的，则多执行的部分欠缺执行依据，申请执行人需向被执行人返还不当得利。对此，《民事诉讼法》第240条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”该条规定了法院依职权进行的执行回转制度。对于同一问题，德国、日本等国家规定由被执行人提起不当得利返还之诉，待其取得确定判决后再申请强制执行。我国则受苏联法的影响，将本应通过不同程序解决的案件合而为一，由执行法院依职权处理。执行回转制度固然继受了苏联国家干预主义的理念，但在我国再审改判量大的现实下，也有利于减轻被“超执”之被执行人的诉讼负担，符合司法为民的政策。

当然，《民事诉讼法》第240条的规定比较简单粗糙，容易让人误以为只要执行依据被撤销，执行法院就应当裁定执行回转。因此，司法解释对此作了补充完善：

(1)2020年《执行若干规定》第65条规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百三十三条(2021年《民事诉讼法》第240条)的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。执行回转应重新立案，适用执行程序的有关规定。”换言之，法院再审撤销原判决的，并不直接作出执行回转的裁定，而需等待作出新的生效法律文书，再依当事人申请或依职权进行执行回转。对此，在再审法院撤销原判决同时作出改判的情形下，撤销原判决与作出新的生效判决同步进行；但在撤销原判决并发回重审的情形下，撤销原判决与作出新的生效判决之间存在较大的时间差，执行法院需等待新的生效判决作出后再裁定执行回转。

（2）最高人民法院原执行办（现执行局)在《关于再审判决作出后如何处理原执行裁定的请示的答复函》（〔2005）执他字第25号)中指出：“执行裁定发生法律效力后，并不因据以执行的法律文书的撤销而撤销。如果新的执行依据改变了原执行内容，需要执行回转的，则人民法院作出执行回转的裁定；如已执行的标的额没有超出新的执行依据所确定的标的额，则人民法院应继续执行。”换言之，将执行依据与执行裁定相分离，前者被撤销，不直接导致后者失效。通过暂时保留执行裁定的效力，衔接起新、旧两份执行依据，使二者具有连续性，而非彻底地断裂与更替。否则，只能先全部执行回转，再按照新的执行依据重新执行。这同样减轻了再审对强制执行正常秩序的干扰。

执行回转的实体法基础是不当得利。当然，《民法典》没有对执行回转作出直接规定。根据司法解释的规定，执行回转的内容包括原申请执行人“已取得的财产及其孳息”(2020年《执行若干规定》第65条第1款)。孳息包括自然孳息与法定孳息。执行回转的标的物是特定物的，应当退还原物；不能退还原物的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。但是，双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行回转程序，申请执行人可以另行起诉(2020年《执行若干规定》第66条)。由此可见，新司法解释关注到执行回转的实体争议而言，当出现无法通过执行程序之形式化判断解决的纠纷时，作为例外通过另诉解决。这部分回应了有学者批评的执行回转中“审执一体化”的弊病。

《民事强制执行法（草案）》第91条第1款更进一步规定：“执行依据被依法撤销、变更的，原被执行人可以向原执行法院提出执行回转申请，请求原申请执行人返还因强制执行所受的清偿，也可以向原执行法院提起诉讼。”从而将执行回转与另行起诉并列，由被执行人择一适用。

3.附条件、期限或对待给付义务的判决

如果判决附有条件、期限或者判令原告履行对待给付义务，只有条件成就、期限届至、原告已向被告履行或提出给付，原告才能向法院申请强制执行。这在学理上被称为执行依据发生效力的限制。换言之，此类判决的执行力自相关限制解除后才产生，而非自判决生效之日产生。

判决附有条件，既包括判决所记载的请求权附有条件，也包括判决本身附有条件(如判决被告继续履行合同，若不继续履行，赔偿原告损失若干万元)；判决附有期限，既包括判决所记载的请求权附有期限，也包括判决本身附有期限（如判决分期付款）。

对于条件是否成就、期限是否届至，在德国、日本等国家，由执行文付与机关进行审查并判断。在我国，由执行法院在执行立案时进行审查，申请执行人需主张并提供证据加以阐明。期限是否届至一般容易判断，条件是否成就则经常牵涉实体上的判断。有鉴于此，《民事强制执行法（草案）》第40条、第41条规定，如果法院认为条件未成就，裁定不予受理或者驳回申请，申请执行人既可以向上一级法院申请复议，也可以另行提起诉讼确认执行依据所附条件已经成就；如果法院认为条件已成就，裁定立案执行，被执行人可以执行依据所附条件尚未成就为由，提起债务人（被执行人）异议之诉。当然，被执行人提起债务人异议之诉以前，须先向执行法院提出债务人异议。

判决原告负对待给付义务，原告未履行或未提出给付的，不得申请强制执行。对待给付义务相当于判决所负的一种条件。当然，如果对同时履行对待给付义务作僵化理解，容易陷入“先有鸡（被告履行），还是先有蛋（原告履行）”的悖论。一般来说，原告先为履行或者提出履行的意愿、作出履行的准备（如向法院提存），即可申请强制执行。

故《民事强制执行法（草案）》第42条规定：“执行依据确定当事人互负义务且没有先后履行顺序，申请执行人已经履行或者提出给付的，人民法院可以采取护行行为。”申请执行人应当提出证据阐明其已经履行或者有履行的意愿及准备，执行法院可立案执行。被执行人认为申请执行人未履行、未完全履行或瑕疵履行的，可以提出债务人异议，对于裁定结果不服的，可以提起债务人异议之诉，请求停止全部可部分执行。

▐ 二、调解书

调解原则贯穿诉讼过程始终。

对于调解书的执行，《民事诉讼法》第241条规定：“人民法院制作的调解书的执行，适用本编的规定”。也即调解书的执行与判决书的执行一致。但是，调解书原则上根据当事人自愿达成的调解协议制作而成，其内容主要体现为当事人对纠纷解决的合意。相对于判决书的主文须“以法律为准绳”，调解书就显得自由、“奔放”得多。这对调解书的执行提出了额外的挑战：一方面，调解书给付内容不明确的现象更加突出；另一方面，根据当事人达成的调解协议，调解书可能会包含担保人（保证人）、担保物、替代履行、分期履行、不履行的民事责任等内容。

实务中比较突出的问题有：1、调解书确定分期付款，被执行人逾期支付部分款项，申请执行人可否申请执行全部未付款项？2、调解书确定了违反调解协议内容的民事责任的，如何要求被执行人承担迟延履行的责任。

就第一个问题而言，实务中存在两种意见：一种意见认为，生效调解书载明的给付内容具有确定性，除非依照法定程序予以变更，否则只能按照载明内容进行强制执行，因此调解书确定分期付款的，申请执行人只能在每期付款义务到期后分别申请执行，或者待全部付款义务到期后一并申请执行，武汉各区法院执行局一般情况下均采取此观点；另一种意见认为，被申请人未按照调解书载明的期限付款的，构成根本性违反履行义务，申请执行人有权申请执行全部未履行债权。武汉各区法院执行局在特殊情况下亦会采用此观点，但不少都提出异议，理由繁多，主要为未保障期限利益、以执代审等等。但我认为后一种意见更为可取。理由如下：首先，强制要求原告分别申请执行，针对同一份调解书立多个执行案件、开启多个执行程序，会增加申请执行人的负担和执行司法资源的耗费。其次，调解书的内容并非源自法院对当事人之间权利义务的权威判断，而是当事人围绕债权债务达成的合意。如果一方当事人未按期履行分期付款的义务，属于在整体上违反“一揽子”的调解协议，相当于根本违约，相对方有权要求其承担调解协议约定的全部义务。

就第二个问题而言，《民事诉讼法》第260条规定：“被执行人未按判决，裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决，裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。”根据2020年最高人民法院《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（法释(2004）12号，根据法释（【2020】20号修改)第15条的规定，调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人有权申请执行；不履行调解协议的当事人承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担《民事诉讼法》第260条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。也即调解书确定的民事责任与迟延履行调解书确定之义务的法定责任不可并存。申请执行人申请对被执行人按照调解书确定的民事责任进行强制执行后，不得再申请执行迟延期间的双倍债务利息或迟延履行金；反之，如果调解书未确定民事责任，被执行人迟延履行调解书的内容的，申请执行人可依据《民事诉讼法》第260条申请执行迟延履行金。

▐ 三、裁定书和支付令

裁定书是由法院基于对诉讼标的进行本案审理后作出，但具有给付内容的，可以作为执行依据。可作为执行依据的裁定书主要有三类：(1)诉讼保障型，如为了保障将来所作判决可得执行的财产保全裁定，在满足一定条件下提前实现判决给付内容的先予执行裁定，以及兼具两种性质的行为保全裁定。行为保全裁定一方面旨在预防或制止被申请人的行为给申请人持续造成损害，另一方面可以提前实现诉讼请求的部分内容。如停止侵害专利权、商标权、著作权等行为本身就是知识产权诉讼请求的一部分。(2)权益保护型，如《反家庭暴力法》规定的人身安全保护令、《民法典》规定的人格权侵害禁令，虽与行为保全裁定较为相似，但可由法院根据独立的申请程序作出，而非像行为保全裁定依附于诉讼程序。人身安全保护令的申请程序可参见最高人民法院《关于人身安全保护令案件相关程序问题的批复》（法释【2016】15号)。人格权侵害禁令的申请程序暂无司法解释作出规定，但受害人无疑既可以在诉讼前或诉讼中提出申请，类似诉前行为保全或诉讼行为保全，也可以独立提出申请，与诉讼程序脱钩。(3)非讼程序型，如实现担保物权裁定、确认调解协议效力裁定。确认调解协议司法效力裁定书的主文一般仅表述为“××调解协议有效”，需要与调解协议的内容相结合，才能确定债务人的具体给付义务。

支付令属于法院通过非讼程序发出的司法命令，与裁定书比较接近。支付令附带提及，法院对妨碍民事诉讼行为作出的处罚决定书，也可作为民事强制执行依据。

▐ 四、仲裁裁决书和仲裁调解书

仲裁机构作出的仲裁裁决书、仲裁调解书，具有给付内容的，可以作为执行依据。我国仲裁机构可分为作为社会组织的仲裁委员会与附设于劳动行政部门的劳动争议仲裁委员会两类。二者对民商事纠纷、劳动争议进行仲裁及调解时，分别适用《仲裁法》与《劳动争议调解仲裁法》。虽然两部法律都赋予了仲裁裁决书，调解书以执行力(《仲裁法》第51条、第62条，《劳动争议调解仲裁法》第51条)，但这两种文书有别于法院作出的司法文书，针对仲裁裁决书分别设置了申请法院不予执行仲裁裁决书、撤销仲裁裁决书两种救济方式，加强对仲裁的司法审查监督。这构成此类执行依据的一个重要特征。其中，劳动争议仲裁裁决尤为特别。

劳动争议仲裁是劳动争议诉讼的前置程序，未经劳动争议仲裁，直接向法院起诉的，法院不予受理。凡劳动者对劳动仲裁裁决不服的，均可在15日内向法院提起诉讼：期满不起诉的，裁决书才发生法律效力。但对于用人单位而言，劳动者追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准2个月金额的争议，以及因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等发生的争议，裁决书一经作出即发生法律效力(《劳动争议调解仲裁法》第47条)。用人单位不服这两类劳动仲裁裁决的，只能自收到裁决书之日起30日内向有管辖权的法院（劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院)申请撤销裁决(《劳动争议调解仲裁法》第49条)。这体现了我国优先保护劳动者权益的立法理念。

根据《仲裁法》第63条及《民事诉讼法》第244条第2款的规定，一方当事人依据仲裁裁决书申请执行，被执行人提出证据证明有下列情形之一，法院组成合议庭审查核实的，裁定不予执行：(1)当事人在合同中未订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的：(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；(4)裁决所根据的证据是伪造的；(5)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。另外，法院认定执行仲裁裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行；案外人有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益的，可以在执行中向法院申请不予执行仲裁裁决书、仲裁调解书。最高人民法院《仲裁裁决执行规定》【法释(2018）5号】，第9条规定：“案外人向人民法院申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书的，应当提交申请书以及证明其请求成立的证据材料，并符合下列条件：（一）有证据证明仲裁案件当事人恶意申请仲裁或者虚假仲裁，损害其合法权益：（二）案外人主张的合法权益所涉及的执行标的尚未执行终结(三)自知道或者应当知道人民法院对该标的采取执行措施之日起三十日内提出。”第18条规定：“案外人根据本规定第九条申请不予执行仲裁裁决或者仲裁调解书，符合下列条件的，人民法院应当支持：（一）案外人系权利或者利益的主体：（二）案外人主张的权利或者利益合法、真实：（三）仲裁案件当事人之间存在虚构法律关系，捏造案件事实的情形：（四）仲裁裁决主文或者仲裁调解书处理当事人民事权利义务的结果部分或者全部错误，损害案外人合法权益。”当然，实践中存在不予执行申请权被滥用的现象。

当事人申请不予执行仲裁裁决，原则上由法院以执行局而非民事审判庭审查。法院作出不予执行的裁定，严格来说其效力仅否定了仲裁裁决的执行力，而未触及仲裁裁决的其他法律效力（如形成力、禁止就同一纠纷再行诉讼或仲裁的“已决”效力）。不过，我国《民事诉讼法》规定的不予执行仲裁裁决的事由与《仲裁法》规定的撤销仲裁裁决的事由没有实质区别，且《仲裁裁决执行规定》第20条第1款规定，当事人向人民法院申请撤销仲裁裁决被驳回后，又在执行程序中以相同事由提出不了执行申请的，人民法院不予支持：当事人向人民法院申请不予执行被驳回后，又以相同事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。”二者相互排斥，实际上是将它们做了趋同对待。故根据相关法律及司法解释的规定，法院裁定不予执行仲裁裁决的，当事人只能依据达成的书面仲裁协议重新申请仲裁，或者直接向法院提起诉讼，而不能向执行法院提出执行异议或复议；当事人未达成书面仲裁协议或者仲裁机构无权仲裁的，只能向法院提起诉讼。这样就在学理上留下矛盾之处，即仲裁裁决被执行法院裁定不予执行之后，其禁止重复起诉或仲裁的效力并未随之丧失，但为了救济债权人，又不得不赋予其再行起诉或仲裁的机会。

鉴于此，司法部2021年7月公布的《仲裁法（修订）（征求意见稿）》第82条将不予执行仲裁裁决予以剔除。据称，此举是“依据审执分离原则，为解决撤销程序和不予执行程序对仲裁裁决重复审查和易造成结果冲突的问题，将撤销程序作为司法监督仲裁裁决的一般原则，删除了当事人在执行程序阶段提出不予执行审查的规定，同时赋予执行法院对裁决是否符合社会公共利益的主动审查权”。《民事强制执行法（草案）》第16条第1款规定：“执行程序终结前，执行法院认定执行仲裁裁决违背公序良俗的，裁定不予执行。”该条事实上废除了当事人申请不予执行仲裁裁决制度，而仅增加了没有被撤销仲裁裁决制度所涵盖的“违背公序良俗”，执行法院依职权审查并裁定不予执行，从而与《仲裁法（修订）（征求意见稿）》的精神保持一致。

当然，立足解释论，仍需注意以下两点：其一，无论《民事诉讼法》还是《仲裁法》均只规定当事人可以申请不予执行“仲裁裁决”，但未明确申请的客体是否包括仲裁调解书，依据和解协议或调解协议制作的裁决书。在学理上，仲裁调解书、依据和解协议或调解协议制作的裁决书的合法性都建立在当事人的合意之上。上列《民事诉讼法》第244条第2款规定的法定事由中，对于第1项欠缺仲裁协议、第2项不具有可仲裁性，可因当事人在仲裁中达成调解协议而弥补瑕疵；其余4项同样不影响仲裁调解书的合法性。《仲裁裁决执行规定》第17条规定：“被执行人申请不予执行仲裁调解书或者根据当事人之间的和解协议、调解协议作出的仲裁裁决，人民法院不予支持，但该仲裁调解书或者仲裁裁决违背社会公共利益的除外”。换言之，被执行人原则上不得以仲裁调解书或根据当事人之间的和解协议、调解协议作出的仲裁裁决违反《民事诉讼法》第244条第2款为由，申请不予执行，但可依据第244条第3款，以违背社会公共利益为由申请不予执行。其二，不予执行仲裁裁决是法院基于仲裁裁决本身存在的瑕疵、错误作出的裁定，而非法院在执行程序中作出的执行行为，故当事人不得根据《民事诉讼法》第232条对其提出执行异议、申请复议。法院裁定不予受理或者驳回不予执行仲裁裁决申请的，同样如此。例外是案外人申请不予执行仲裁裁决时，当事人或案外人对于法院作出的相关裁定不服的，可以向上一级法院申请复议(《仲裁裁决执行规定》第22条）。

▐ 五、公证债权文书

公证债权文书，指的是经过公证机关公证，以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书。相对于法院或仲裁机构作出的判决书、裁决书或调解书，公证债权文书省略了实现债权的纠纷解决过程。其确定的给付内容虽不具有既判力，但具有执行力，并因此使债权人丧失另行取得执行名义的必要性，其所提起的给付之诉通常欠缺诉的利益。

根据公证债权文书申请执行，需要满足严格的实体、形式及程序要件：(1)在实体要件上，公证债权文书的给付内容范围受限，仅包括给付货币、物品、有价证券三种，不包括交付不动产、作为或不作为等其他给付内容：给付内容须明确，包括债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义，债权债务的标的、数额(包括违约金、利息、滞纳金)及计算方法、履行期限、地点和方式约定明确等。(2)在形式要件上，公证债权文书必须载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。(3)在程序要件上，债权人须向公证机关申请“执行证书”，根据债务人不履行或不完全履行及其违约金、利息、滞纳金，债权人已履行合同义务，债务人部分履行（应扣除）等事实，确定执行标的及金额。公证机关对债权出具公证书时，债务人是否如约履行债务、债权人有无申请执行的必要、执行的标的物或标的金额等事实均尚未确定，故仅凭公证债权文书尚不足以申请强制执行。出于“审执分离”的需要，此类事实须由公证机关出具执行证书予以确定，债权人凭公证债权文书及执行证书申请执行。在此意义上，不妨将二者之整体视作执行依据。

根据《民事诉讼法》第245条第2款及《公证法》第37条第2款的规定，公证债权文书确有错误的，法院裁定不予执行。2022年《民诉法解释》第478条第1款规定，“公证债权文书确有错误”包括：(1)公证债权文书属于不得赋予强制执行效力的债权文书的；(2)被执行人一方未亲自或者未委托代理人到场公证等严重违反法律规定的公证程序的；(3)公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定的：(4)公证债权文书未载明被执行人不履行义务或者不完全履行义务时同意接受强制执行的。然而，该款规定将程序事由与实体事由混为一谈，与“审执分离”原则不相符，也使被执行人（债务人，担保人）动辄提出不予执行申请，严重影响该类案件的正常执行。鉴于此，最高人民法院在《公证文书执行规定》（法释【2018】18号）第12条采取“二分法”，区分程序事由与实体事由。具体来说，被执行人对于严重违反法定程序的，可以申请不予执行公证债权文书，但对于公证债权文书的内容与事实不符、违反法律强制性规定等实体事由，只能以诉讼的方式请求不予执行公证债权文。第12条规定：“有下列情形之一的，被执行人可以依照民事诉讼法第245条第二款规定申请不予执行公证债权文书：（一）被执行人未到场且未委托代理人到场办理公证的：（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人设有监护人代为办理公证的：（三）公证员为本人近亲属办理公证，或者办理与本人，近亲属有利害关系的公证的：（四）公证员办理该项公证有贪污受贿、徇私舞弊行为，已经由生效刑事法律文书等确认的；（五）其他严重违反法定公证程序的情形。被执行人以公证债权文书的内容与事实不符或者违反法律强制性规定等实体事由申请不予执行的，人民法院应当告知其依照本规定第二十二条第一款规定提起诉讼。”第22条规定：“有下列情形之一的，债务人可以在执行程序终结前，以债权人为被告，向执行法院提起诉讼，请求不予执行公证债权文书：（一）公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符：（二）经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撒销等情形：（三）公证债权文书载明的债权因清偿提存，抵销、免除等原因全部或者部分消灭。债务人提起诉讼，不影响人民法院对公证债权文书的执行。债务人提供充分、有效的担保，请求停止相应处分措施的，人民法院可以准许：债权人提供充分、有效的担保，请求继续执行的，应当继续执行。

被执行人只能以严重违反公证程序为由，申请不予执行公证债权文书。对于公证债权文书载明的民事权利义务关系与事实不符，经公证的债权文书具有法律规定的无效、可撤销等情形，公证债权文书载明的债权因清偿、提存、抵销、免除等原因全部或者部分消灭，被执行人可以提出执行异议，若未得到执行法院支持的，另行诉，请求不予执行公证债权文书。另外，执行法院认定执行公证债权文书违背公序良俗的，裁定不予执行。在公证债权文书被裁定或判决不予执行之后，执行力全部或部分消灭，债权人重新具有诉的利益，可以就该公证债权文书的全部或部分债权债务向法院提起诉讼。