法律依据
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《 关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》相关条文第十八条 对被告人供述和辩解应当着重审查以下内容：
(一)讯问的时间、地点、讯问人的身份等是否符合法律及有关规定，讯问被告人的侦查人员是否不少于二人，讯问被告人是否个别进行等。
(二)讯问笔录的制作、修改是否符合法律及有关规定，讯问笔录是否注明讯问的起止时间和讯问地点，首次讯问时是否告知被告人申请回避、聘请律师等诉讼权利，被告人是否核对确认并签名(盖章)、捺指印，是否有不少于二人的讯问人签名等。
(三)讯问聋哑人、少数民族人员、外国人时是否提供了通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员，讯问未成年同案犯时，是否通知了其法定代理人到场，其法定代理人是，否在场。
(四)被告人的供述有无以刑讯逼供等非法手段获取的情形，必要时可以调取被告人进出看守所的健康检查记录、笔录。
(五)被告人的供述是否前后一致，有无反复以及出现反复的原因;被告人的所有供述和辩解是否均已收集入卷;应当入卷的供述和辩解没有入卷的，是否出具了相关说明。
(六)被告人的辩解内容是否符合案情和常理，有无矛盾。
(七)被告人的供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾。
对于上述内容，侦查机关随案移送有录音录像资料的，应当结合相关录音录像资料进行审查。
第十九条采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。第二十条具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据：
(一)讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的;
(二)讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的
人员或者翻译人员而未提供的。
第二十二条 对被告人供述和辩解的审查，应当结合控辩双方提供的所有证据以及被告人本人的全部供述和辩解进行。
被告人庭前供述一致，庭审中翻供，但被告人不能合理说明翻供理由或者其辩解与全案证据相矛盾，而庭前供述与其他证据能够相互印证的，可以呆信被告人庭前供述。
被告人庭前供述和辩解出现反复，但庭审中供认的，且庭审中的供述与其他证据能够印证的，可以采信庭审中的供述;被告人庭前供述和辩解出现反复，庭审中不供认，且无其他证据与庭前供述印证的，不能采信庭前供述。
第二十一条 讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采用：(一)笔录填写的讯问时间、讯问人、记录入、法定代理人等有误或者存在矛盾的;(二)讯问人没有签名的;
(三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。
新《刑事诉讼法》
第五十条 审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。
第一百二十一条 侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像;对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。
一、被告人供述和辩解的概念及其证据地位
被告人供述和辩解包括两个方面：
(1)被告人的供述，一般是指被告人陈述自己实行或参与犯罪的具体事实;(2)被告人辩解，一般是指被告人陈述其没有实行或参与犯罪的事实和理由，或者虽介入犯罪，但具有从轻或减轻处罚的事实和理由。
被告人供述和辩解一般由公安、司法人员通过对被告人进行讯问而获得，但也有由被告人自行书写的供述和辩解材料。
被告人供述和辩解在我国刑事诉讼中是最常见、最主要的一种证据，也是最容易发生问题的证据。其所以如此，是因为被告人供述和辩解具有以下特点：
(1)直接性。被告人是被指控犯罪的人，他对自己是否犯罪、如何犯罪最为清楚，如果实事求是地讲真话，其所作的供述和辩解对认定犯罪或否定其犯罪具有直接的证明作用，因此理论上称被告人供述和辩解是直接证据。
(2)易变性。由于被告人供述和辩解对于认定犯罪或否定犯罪有如此重要的影响，又由于一旦认罪就会对被告人定罪处罚，因此被告人往往不愿讲真话、实话，而侦查人员又非常迫切地希望其认罪，为此势必会采取一些不当的方式甚至采用刑讯逼供手段获取口供，这就使被告人的供述和辩解容易发生变化，出现反复。如何正确发挥被告人供述和辩解的直接性，防止其易变性，从而对认定案件事实真正起到直接、客观的证明作用，是各国证据制度着力解决的一个问题。解决的基本思路，基于无罪推定的诉讼原则，赋予被告人在刑事诉讼中享有沉默权或不被强迫自证其罪的特权。通过这一权利使被告人在刑事诉讼中享有是否自愿认罪的意志自由。如果其不认罪，办案机关、办案人员不得强迫其认罪;相反，如果其放弃沉默权，自愿认罪，则作为重要的定案根据，并且在量刑时充分考虑，给予被告人一定的好处。其目的在于鼓励被告人放弃沉默权，自愿认罪，因为这对国家、对社会、对被告人都是有好处的。
长期以来，我国在刑事政策上，也是鼓励被告人自愿认罪，所谓“坦白从宽，抗拒从严”就是体现。但在法律层面上，对被告人陈述的规定还存在一定问题。如《刑事诉讼法》第93条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。”此外，《刑事诉讼法》第155条规定：“公诉人在法庭上宣读起诉书后，被告人、被害人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述，公诉人可以讯问被告人……审判人员可以讯问被告人。”在这里，无论是“应当如实回答”的要求，还是公诉人、审判人员“可以讯问被告人”的规定，都表明我国尚未赋予犯罪嫌疑人、被告人享有沉默权或不被强迫自证其罪的权利。
因此，辩护律师在刑事诉讼中对被告人供述和辩解的审查和质证要高度重视，不仅要敢于而且要善于发现问题、提出问题，一方面充分维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，另一方面使被告人的供述和辩解在定案中客观、公正地发挥作用。《办理死刑案件证据规定》对被告人供述和辩解的审查、定案作出了较以往法律规定具有突破性的规定，这为辩护律师在办案中对被告人的供述和辩解进行审查及质证，指明了方向，提供了依据。
二、对被告人供述和辩解的审查
从广义的角度讲，对证据的审查包括两个方面：一是确认证据资格;二是确认证据证明力。所谓证据资格，是指对证明案件事实的证据在收集程序、外在形式等方面提出的要求，只有符合要求的才能作为证据使用。证据资格在国外有的国家又被称为证据的可采性。所谓证据的证明力，是指证据的价值，即证据对案件事实是否具有证明作用和作用的程度。就被告人供述和辩解这项证据而言，对其进行审查也包括以上两个方面j但具体而言，根据《办理死刑案件证据规定》第18条的规定，对被告人供述和辩解的审查主要从以下方面人手：
(一)审查侦查人员对被告人的讯问在形式上是否合法
前已指出，司法实践中被告人的供述和辩解一般是通过侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问取得的。因此讯问活动本身是否符合法律的规定，对由此取保的被告人的供述和辩解的证据资格会产生直接影响。根据有关法律规定，讯问被告人(犯罪嫌疑人)必须在法定的时间、地点，由依法获得授权的公安、司法人员个别进行。辩护律师审查被告人供述和辩解，首先就是要审查对被告人的讯问在形式上是否合法。其包括以下内容：
1.讯问的时间是否合法
《刑事诉讼法》第92条第2款规定：“传唤、拘传持续的时间最长不得超过十二小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第61条第2款规定：“犯罪嫌疑人到案后，应当责令其在《拘传证》上填写到案时间。讯问结束后，应当由其在《拘传证》上填写讯问结束时间。犯罪嫌疑人拒绝填写的，侦查人员应当在《拘传证》上注明。”第62条规定：“拘传持续的时间不得超过十二小时，不得以连续拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。”第107条规定：“对于被拘留人，公安机关应当在拘留后二十四小时内进行讯问。”第124条规定：“对被逮捕的人，必须在逮捕后的二十四小时内进行讯问。”
《人民检察院刑事诉讼规则》有与上述公安机关完全相似的规定。
由此表明，侦查人员对犯罪嫌疑人的讯问如果是在拘传情况下或拘留、逮捕后首次讯问，应当符合上述规定。
2.讯问的地点是否合法
《刑事诉讼法》第92条第1款规定：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问。”《公安机关办理刑事案件程序规定》和《人民检察院刑事诉讼规则》对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人的讯问，也有同样且具体的规定。《公安机关办理刑事案件程序规定》第176条规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写《提讯证》，在看守所或者公安机关的工作场所进行讯问。”《人民检察院刑事诉讼规则》第139条规定：“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当填写提押证，在看守所进行讯问。因侦查工作需要，需要提押犯罪嫌疑人出所辨认罪犯、罪证或者追缴犯罪有关财物的，可以提押犯罪嫌疑人到人民检察院接受讯问。”
上述这些规定表明，对未经逮捕、拘留的犯罪嫌疑人的讯问，可在犯罪嫌疑人所在市、县范围内指定的地点进行，也可在犯罪嫌疑人的住所进行。
但是对在押的犯罪嫌疑人进行讯问，一般应在看守所内进行，确有必要的时候可以在办案机关的工作场所进行。
3.讯问人员的身份是否合法
《刑事诉讼法》第91条规定：“讯问犯罪嫌疑人必须由人民检察院或者公安机关的侦查人员负责进行。讯问的时候，侦查人员不得少于二人。”据此，律师在审查时应当注意讯问人员的身份、职务，以及参与人数，他们是否符合法律的规定。
4.讯问是否个别进行
讯问应当个别进行是为了保证被告人在接受讯问时能够有自由意志，不受外界的干扰和影响。因此如果将几个犯罪嫌疑人集中在一起讯问，就是不合法的。但是应当注意，如果由于案情需要，办案人员把几个犯罪嫌疑人集中在一起就某一事实让他们进行对质则是允许的，也是合法的。因此，应当注意区别不同情况。(二)审查讯问笔录的制作是否合法
对犯罪嫌疑人、被告人的讯问笔录，其制作、修改等有法定的程序，以保证笔录所记载的内容是犯罪嫌疑人、被告人真实的表达。为此，《刑事诉讼法》第95条规定：“讯问笔录应当交犯罪嫌疑人核对，对于没有阅读能力的，应当向他宣读;如果记载有遗漏或者差错，犯罪嫌疑人可以提出补充或者改正。犯罪嫌疑人承认笔录没有错误后，应当签名或者盖章。侦查人员也应当在笔录上签名。”《公安机关办理刑事案件程序规定》第183一条规定：“讯问笔录应当交给犯罪嫌疑人核对或者向他宣读。如记录有差错或者遗漏，应当允许犯罪嫌疑人更正或者补充，并摁指印。笔录经犯罪嫌疑人核对无误后，应当由其在笔录上逐页签名(盖章)，摁指印，并在末页写明‘以上笔录我看过(或者向我宣读过)，和我说的相符’。拒绝签名(盖章)，摁指印的，侦查人员应当在笔录上注明。”《人民检察院刑事诉讼规则》也有类似的规定。
此外，对于首次讯问笔录，辩护律师还要审查笔录是否记载侦查人员明确告知犯罪嫌疑人享有申请回避、聘请律师等各项诉讼权利，如果被告人曾提出过回避的要求，是否给予其合法的答复?如果被告人提出过聘请律师的要求，是否将这一要求转告给其家属，或者是否向法律援助机构提出?
(三)审查对特殊犯罪嫌疑人的讯问是否符合法律的特别规定
所谓特殊的犯罪嫌疑人，是指涉嫌犯罪的聋哑人、少数民族人员、外国人以及
未成年人。这些人由于语言沟通上的障碍或理解能力、表达能力所限，为保障其诉讼权利，保障其供述和辩解确系其真实意思，法律对讯问他们还作了特殊规定。根据有关法律规定，对聋哑人、少数民族人员、外国人进行讯问，侦查人员应提供通晓聋哑手语的人员或者翻译人员，以帮助他们了解讯问人员提出的问题，并准确表达其供述和辩解内容。在办案中遇到这些特殊人员时，辩护律师应该审查他们的供述和辩解笔录，是否有通晓手语的人员或者翻译人员参加讯问的记载，这些人员是否签名确认，以及被询问的聋哑人、少数民族人员、外国人等是否自行签字确认供述和辩解是其自身意愿的表示。此外，对于不满18周岁的未成年人进行讯问，法律要求侦查人员应当通知其法定代理人在讯问时到场，以保证未成年人的法定权益。
(四)审查被告人供述的取得是否存在刑讯逼供等违法情形
《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”
可见，我国《刑事诉讼法》虽然没有规定被告人(犯罪嫌疑人)的沉默权，但对被告人(犯罪嫌疑人)认罪供述的获取，严格要求必须按法定程序获取，严格禁止刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法取得。因此，对被告人认罪口供的审查，这是一项重要的内容。
但是，由于我国法律上没有确立沉默权制度及讯问时律师在场制度，就使得律师在审查被告人的认罪供述是否为非法取得的时候面临很大的困难。因为，就辩护律师而言，不可能在讯问时耳闻目睹刑讯逼供等非法情形，从讯问笔录里也很难直接发现刑讯逼供等非法手段的存在。往往是在会见被告人时，从被告人口中听到其声称其所做的认罪供述是侦查人员刑讯逼供或以威胁、引诱、欺骗等非法方式获取的。对于此处，律师一方面要给予重视，另一方面也要保持冷静，切不可偏听偏信。
从实践中来看，被告人声称受到刑讯逼供等非法对待的原因很复杂，有的可能确有其事;有的则可能是被告人对于此前的认罪口供想反悔，于是说有罪供述是在刑讯逼供等非法手段下作出的。
在被告人向辩护律师陈述其受到刑讯逼供或其他非法对待而作出认罪口供，律师应该详细记录被告人声称受到刑讯逼供或其他非法对待的时间、场所，刑人员及所在单位，刑讯逼供的具体方式方法，受到伤害的程度，是否受到治疗，治的医院、医生，以及其他可能了解这些事实的相关人员等。此外，还应验看被告身上是否留有伤痕等。如果被告人提供了相关的证据线索，辩护律师可以进行必要的调查，如向看守所调取被告人进出看守所的健康检查记录，了解被告人讯问前后的身体情况;了解侦查机关每次提讯被告人的记录;也可向驻看守所检察人员了解是否存在刑讯逼供的现象等。在确有必要的时候，辩护律师还可向法院或检察院申请对被告人身上明显可疑、且被告人又声称是受到刑讯逼供所遗留的伤痕进行司法鉴定，判定这些伤痕的形成原因和形成时间，以确定这些伤痕是否为刑讯逼供所致。
(五)对被告人供述和辩解的客观、真实性进行审查
辩护律师对被告人供述和辩解的审查，不仅要关注讯问活动，讯问笔录、讯问程序、讯问方式等方面是否合法，而且还要审查被告人供述和辩解是否客观真实。但是，审查的目的有所不同，对前者审查的目的是为了发现讯问活动、讯问程序、讯问笔录中是否存在不合法的行为或现象，一旦发现即向办案机关提出。提出质证的意义，是使由此获得的被告人供述和辩解，不能作为证据使用或不能作为定案的根据。对后者的审查目的则是为了掌握被告人供述和辩解的内容是否客观、真实，以确定不同的工作思路、态度和方式。具体来讲，如果其认罪供述是客观、真实的，应当向其说明主动如实认罪对于其量刑产生的积极意义，争取宽大处理，如果其认罪供述不是客观真实的，则向其了解为什么作出不符合事实的认罪供述，事实真相是什么，与其进行充分沟通交流，在辩护中力争恢复事实的本来面目，维护被告人的合法权益;此外，如果其辩解是客观存在的，律师应当在辩护中说明事实真相，使被告人获得公正的裁判;如果其辩解不是客观、真实的，律师一方面应当向被告人说明利害关系，由被告人自己决定何去何从，另一方面律师在辩护中应当扬长避短，防止被被告人利用或被控方抓住把柄，使自己处于不利地位。可见，辩护律师审查被告人供述和辩解具有复杂、多元的目的，辩护律师一定要区别不同情况正确把握。但有一点应当是确信无疑的，即辩护人审查被告人供述和辩解客观、真实性的目的绝不能是为了揭露被告人，在诉讼中做出对被告人不利的行为。这样做将伤害辩护人与被告人的信任基础，损害以保障司法公正为根本目的的刑事辩护制度。
辩护人对被告人供述和辩解的客观、真实性的审查一般主要从以下几个方面展开：
1.审查被告人供述和辩解是否符合案情和常理
被告人的陈述，无论是认罪的供述还是无罪的辩解，均是对于已经发生的案件有关事项的事后追忆，由于人的记忆必然伴随一定程度的模糊性，因此，被告人未必能完全准确地回忆起一切细节，或者与其他人陈述的并非完全相符，这是可以理解的。但是倘若被告人的陈述明显与其他证据证明的案情不符，或者被告人的陈述过于清晰，以致难以从常理上理解，则辩护律师要警惕：被告人的陈述可能是不可信的，或者被告人的陈述另有隐情。
比如在一起走私案中，第三被告人苏某是单位的报关员，检察机关指控苏某明知向海关申报的从法国进口的拉菲品牌葡萄酒价格明显低于市场实价，而依然向海关申报。苏某辩解说他作为打工仔，不得不奉老板之命从事具体的跑腿送文件业务，送交的报关文件中有合同，他只是按进口合同上的价格申报，不知道价格高低，且价格高低也与他这个跑腿的报关员无关，因此主观上不具备犯罪故意。
这一辩解初看是合乎逻辑的，但本案的证据却表明，在这个进口拉菲葡萄酒业务的前期准备工作中，老板(第一被告)曾安排被告人苏某了解该品牌葡萄酒法国口岸正常出口价，也对中国市场上的批发、零售价格进行了调查，并呈交了调查报告。这表明，苏某对拉菲葡萄酒正常进口价格是了解的，因此他声称报关时不知道实价很难成立。这种辩解不可能被法庭接受。
又如在一起盗窃案中，控方向法庭提供了十多份被告人的口供，其中都对指控的事实予以承认。但是在庭审时，被告人翻供了，并指出侦查人员所做的笔录是不客观的，其是在不得已的情况下才签字的。经审查，十几份笔录都是电脑打印的，虽然是由不同的侦查人员讯问形成的，但内容甚至措词、用语、标点符号几乎完全一样，这显然不符合常理。经对照，实际上是在电脑里复制出来的。被告人的辩解显然是有道理的。
2.审查被告人供述和辩解与其他证据是否能够相互印证
在我国，孤证不能定案已成为一项重要定案规则，特别是被告人的供述更是如此，《刑事诉讼法》第46条明确规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述，证据充分确定的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”这一规定把被告人的供述与其他证据在定案中的关系讲得非常明确。基于此，《办理死刑案件证据规定》第18条第(七)项要求：要注意审查“被告人的供述和辩解与同案犯的供述和辩解以及其他证据能否相互印证，有无矛盾”。
就被告人供述和辩解而言，其对被指控的犯罪行为无论是供述还是辩解，具体内容必然涉及案件发生的时间、地点、周边环境、方式、进展、结果、其他人员是否介入、相关的证据如何等各个方面的内容。对一个案件的证明而言，绝不可能只有被告人供述和辩解能够证明，必然还会有其他证据予以证明。所谓“相互印证”，就是看不同的证据之间是否对同一案件事实有共同的指向，相互能否佐证。
例如，在河北省清河县发生的张新亮案件中，被告人既有认罪的供述，承认其在案发当日从外面偷偷回到家中杀害了妻子，另一方面又有否认犯罪的辩解，说他当日几点到几点开着电动三轮车给几位客户送电视机，没有作案时间。他的供述与辩解到底哪个是客观真实的，就需要看其他证据能否与其相互印证。经查，案中确有两位经他送过电视机的客户证明了此事。此外还有电器商场的有关人员也证明了此事，从时间上看也都符合，经实地查看并计算，完成上述两次送货的工作，被告人的确难以有时间回到家中作案。他的辩解能够成立。至于认罪供述，他解释是由于受到侦查人员刑讯被迫造成的。对此他曾向检察院驻看守所人员报告过，检察人员还拍过照。这些说法从案内其他证据包括检察人员所拍的照片得到了印证。正是根据这些相互印证的情况，辩护律师提出，控方指控被告人杀害其妻子的证据严重不足。法院接受了这一辩护意见，宣告被告人无罪。①
此外，还可以结合对被告人讯问时所做的录音录像资料，审查被告人供述和辩解。
对被告人讯问进行同步录音录像，虽然在我国法律上还没有正式规定（成都刑事辩护律师注：新刑事诉讼法第一百二十一条已经将该内容修改），但在司法实践中，对某些案件，办案机关已经采用，其中一类案件是检察机关自侦的职务犯罪案件。根据《人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音录像的规定(试行)》，自2005年11月起，人民检察院对自侦的职务犯罪嫌疑人的讯问进行同步录音录像，该规定第2条规定：“人民检察院讯问职务犯罪嫌疑人实行全程同步录音、录像，是指人民检察院办理直接受理侦查的职务犯罪案件，每次讯问犯罪嫌疑人时，应当对讯问全过程实施不间断的录音、录像。”
据了解，公安机关内部要求，对于命案，在讯问犯罪嫌疑人时，都要进行同步录音录像。另外，部分省市公安机关对于一些严重犯罪案件，也在讯问时进行同步录音录像。
因此，辩护律师在审查被告人供述和辩解的讯问笔录时，对于被告人表示书面记录与其当时所讲内容不一致时，如果了解到办案人员当时进行了录音录像，有权要求查看讯问的录音录像。在查看这些影音资料时，要重点审查：
①录音录像是否完整、是否连续，与书面记录的内容是否相互一一对应;
②同步录音录像中被告人表现出的精神状态是否自然、正常，是否自愿供述，是否存在逼供、指供、诱供、骗供等违法取证情形等。
总之，对被告人供述和辩解的审查要从多方面展开，不仅要看与其他证据能否相互印证，还要看历次供述、辩解特别是庭前供述和辩解与庭上供述和辩解有无变化，为何变化等方面，综合分析、综合判断。
三、对不能作为定案根据的被告人供述的质证
《办理死刑案件证据规定》第19条、第20条明确规定了一些被告人的供述、辩解不能作为定案根据的情形。律师在办案中，经过审查被告人的供述和辩解，发现确有这些情形存在时，在法庭质证时就可以向法庭指出，这些被告人供述不能作为定案根据，具体如下：
(一)采用刑讯逼供等非法手段获取的被告人供述不能作为定案根据
《办理死刑案件证据规定》第19条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。”
但是，何谓刑讯逼供?虽然《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)在第247条规定“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的”行为，构成刑讯逼供罪。但该法条并没有详细描述其罪状。概念不清晰，导致实践中，在没有造成被告人死亡或严重伤残的情况下，很难甄别刑讯逼供和一般讯问方式的区别。
我国政府在1992年签署的《联合国禁止酷刑公约》第1条规定：“酷刑是指为了向某人或第三人取得情报或供述，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成的。”
依据法律渊源的一般原则，国内法没有明确规定的，可以参照我国明确认可的国际法。因此，笔者认为，可以比照“酷刑”的定义确定刑讯逼供的构成要件：
①施加者有明确的取证目的;
②施加者有直接的故意和行为;
③给被施加者造成肉体上或精神上的剧烈痛苦;
④施加者有官方的背景。
根据这一界定，刑讯逼供可划分为肉体上的刑讯逼供和精神上的刑讯逼供。肉体上的刑讯逼供一般表现为赤裸地使用暴力手段逼迫被告人认罪。精神上的刑讯逼供则可能表现为以暴力或以其他名义威胁被告人，以连续多个小时不间断地讯问被告人，使被告人处于某种不正常的、非人性的环境之中，如长时间罚站、罚跪、冻、烧、灯光照射等，以迫使被告人认罪。
其实，刑讯逼供本身并不难界定。在司法实践中，最难的不是不好界定刑讯逼供，而是如何证明确实存在刑讯逼供。就目前我国的刑事司法制度来看，由于我们没有沉默权制度，也没有讯问时律师有权在场制度，录音录像制度也才刚刚起步，很不完善并且范围有限。因此，要由被告人或辩护律师来证明刑讯逼供的存在在个别案件中也许能够做到，但在整体上、在所有案件中就难以做到。正是考虑到这一因素，这次与《办理死刑案件证据规定》同时出台的《排除非法证据规定》，将证明刑讯逼供不存在的责任放在控方的肩上，如果被告人及其辩护律师能够提出存在刑讯逼供的线索，控方如不承认，就应当证明不存在刑讯逼供，否则视为存在刑讯逼供。除了刑讯逼供外，以其他“非法手段”如欺骗、引诱等方法取得的证据，也属于排除之列。对它们的证明责任也要由控方承担。这个问题在本书最后一讲专门论述，在此不赘述。
(二)其他程序违法取得的被告人供述不能作为定案根据
除了刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述外，《办理死刑案件证据规定》第20条还规定：“具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据：(一)讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的;(二)讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。”这两种情形相对比较容易发现、确认。辩护律师在办案中一旦发现，就应当向法庭提出，要求法庭不能把这些供述作为定案的根据。
四、对有瑕疵的被告人供述的质证
在现代法治国家，对于公诉案件起诉方的证据形式要件的要求是很严格的。我国还处在向法治国家迈进的过程中，一方面，对公诉方的证据提出了较高要求，另一方面，对于出现的问题，对不影响证据的客观真实性，也不存在对被告人刑讯逼供或其他非法手段的证据可以采取相对宽松的态度。即对于这些在形式要件上存在一定问题的被告人供述，采用了通过补救加以完善的处理方式，而没有简单地排除作为证据使用。基于此，《办理死刑案件证据规定》第21条规定：“讯问笔录有下列瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的可以采用：(一)笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的;(二)讯问人没有签名的;(三)首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。”律师在办案中应当根据上述规定，认真、仔细地审查被告人的供述及其他有关证据，如果发现确有上述问题，在质证时应当发表意见，指出存在的问题所在。但是在审查时应当注意：
(1)讯问时间填写有误是指确实依法进行了讯问，只是讯问时间填写错了，而不是说根本没有讯问或没有依法讯问造成讯问时间填写错了。对于前者可以通过补正来完善，对于后者则不是通过“补正”就可以解决的。这样的讯问笔录有的恐怕不能作为证据使用，有的不能作为定案的根据。
(2)所谓填写法定代理人有误，是指讯问时确有法定代理人到场，只是把姓名填写错了或把身份填写错了。这样的错误可以允许“补正”。但是如果法定代理人根本没有到场或者到场的不是法定代理人而是其他人，通过“补正”是不能完善这些笔录的。
(3)所谓“讯问人没有签名的”或者“填写有误的”，是指该讯问人确实参与了讯问只是没有签名，或者别人代填代签的，填写有误或代签不当，这些情况可以通过“补正”加以解决，但是如果某侦查人员根本没有参与讯问因此没有签名或被他人填写错了，通过“补正”也是不能采用的。
(4)所谓首次讯问中没有记录告知被告人诉讼权利内容的，是指讯问人员确已告知只是没有记录在笔录上，这种情况通过“补正”、说明并通过被讯问人认可就行。但是如果不是“没有记录告知……”而是根本没有告知过，通过“补正”也不能采用。
总之，对于确实属于有瑕疵的被告人供述或讯问笔录，辩护律师应当在质证时发表意见，指出问题，由法官确定解决方式;但是如果不属于上面所述的有瑕疵的被告人供述或讯问笔录，而是违反法定程序取得或形成的，辩护律师应当指出，这不属于可以通过“补正”或“说明”能解决的问题，而应当视具体情况向法庭指出不能作为证据使用或不能作为定案的根据。
①张新亮案件的详情见顾永忠主编：《中国疑难刑事名案
程序与证据问题研究》，北京大学出版社2009年版，第411-412页。
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