「理论研究」浅析牵连犯的认定与法律适用原则

所谓牵连犯是指出于一个犯罪目的，实施数个犯罪行为，数个行为之间存在手段与目的或者原因与结果的牵连关系，分别触犯数个罪名的犯罪状态。

牵连犯一词源自德语（Verbrechens-konkurrenz）。在刑法学发展史上，最早对牵连犯的概念作出较为系统、完整的表述，并明确提出对牵连犯应适用“从一重处断”原则的是德国的费尔巴哈(1775年至1833年)。费尔巴哈在他受命起草的1824年《巴伐利亚利刑法典(草案)》中把牵连犯和想象竞合犯一起作了如下的规定：“犯罪人以同一行为违反不同的刑罚法规，或者确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作加重情节，只适用所违反的最重罪名之刑。”

在实践中，对牵连犯并不是很容易就可以界定的，因为牵连犯与相似的罪数形态很容易混淆。牵连犯是一种特殊的罪数形态。通常，罪数是指犯罪的个数，即行为人实施的犯罪行为一个罪还是数个罪，以符合法定犯罪构成的事实为标准，符合一个为一罪，数个为数罪。但由于具体犯罪情形具有复杂性，并不能如此简单的概括。从牵连犯的构成看，它需要同时具备以下四个要件：一是必须实施了两个以上的危害行为。这是构成牵连犯的前提条件。行为人只有实施了数个行为才有可能构成牵连犯。如果只实施了一个行为，无法形成行为之间的牵连关系。二是数个行为之间必须具有牵连关系。所谓牵连关系，是指行为人实施的数个行为之间具有手段与目的或者原因与结果的关系。如何认定牵连关系，学术界主要有主观说、客观说、折衷说三种观点。笔者认为，这其中的要坚持主客观一致，综合考虑行为人的主观因素与客观因素，既要求牵连意图、又要求行为之间内在因果联系的折衷说比较科学。三是牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名。这是牵连犯的法律特征，也是确定牵连犯的标志。四是数罪必须出于一个犯罪目的。犯罪目的，是指行为人通过实施危害社会的行为所希望达到的结果。在一个犯罪目的支配下实施的牵连犯罪行为，其故意内容可以不同，但都必须是故意。过失犯罪不成立牵连犯。

在刑法中，数罪实为一罪的情形很多。有学者将一罪划分为实质的一罪、法定的一罪和处断的一罪三类。实质的一罪包括继续犯、想象竞合犯和结果加重犯；法定的一罪包括结合犯和惯犯；处断的一罪包括连续犯、牵连犯和吸收犯。这种分类方法有助于从总体上把握牵连犯与其他罪数形态。结合犯是指原本各自独立且性质各异的数个犯罪，由刑法条文明确结合成为一具体之罪并规定了相应法定刑的罪数形态。它与牵连犯的区别主要在于法定性。异质数罪由刑法明文规定将它们结合在一个罪状中，并以另外一个罪名概括，处罚原则有明确具体的法定刑，并且是法定的一罪；而牵连犯的异质数罪是各自独立的不同的罪名，除刑法个别规定外，构成牵连犯大量的是非法定的，处罚原则由法官裁定从一重处断或数罪并罚，若裁定从一重处断也是处断的一罪，而不是法定的一罪。吸收犯指行为人实施数个犯罪行为，因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系，从而导致其中一个不具有独立性的犯罪，被另一个具有独立性的犯罪所吸收，对行为人仅以吸收之罪论处，而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。吸收犯与牵连犯的区别在于：第一，数罪独立性不同。吸收犯的一罪不具有独立性，而牵连犯数罪都具有独立性；第二，成立原因不同。成立吸收犯是由于重行为吸收轻行为，或者完成行为吸收未完成行为，例如既遂行为吸收预备行为，而成立牵连犯是由于方法行为与目的行为或原因行为与结果行为有牵连关系。对牵连犯与相似罪数形态进行区分，有助于对其准确界定，这是研究牵连犯处罚原则的前提。

按照传统的刑法理论，牵连犯是裁判上的一罪，对牵连犯的处理原则实行从一重罪处断的原则。也就是说，对牵连犯应当采用吸收的原则，按照数行为所触犯的罪名中最重的罪论处。但是近年来，特别是我国新刑法颁布以来，理论上和司法实践中对于牵连犯的处罚采用什么原则，产生了不同的观点。有人认为，对于牵连犯应实行数罪并罚。理由是牵连犯无论从何种角度讲，均触犯了刑法中所规定的数个不同的罪名，既是数罪就应并罚。对牵连犯采用从一重处断的原则，于法无据。有人则认为，对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能均适用数罪并罚，而应依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处罚。由于所采用的标准不同，此观点又可以一分为二：其一是以法律规定为标准的双重处断原则。持该观点者认定，对于牵连犯如何处罚应以刑法规定为标准，也即对于刑法有明文规定要并罚的牵连犯，就应当实行数罪并罚，而对于刑法没有明文规定的牵连犯，则应当采用从一重处断的原则进行处罚。其二是以罪行轻重为标准的双重处断原则。持该观点者认为，对于牵连犯如何处罚应以所触犯罪名的轻重为标准，也即对社会危害程度一般或犯罪较轻的牵连犯，应适用从一重处断的原则，而对社会危害程度较大或犯罪较重的牵连犯，则应实行数罪并罚。

这里实际上牵涉到对牵连犯原本含义的理解问题。牵连犯作为罪数形态的一种，从其概念提出的初衷分析，它是与数罪并罚相对应的一组罪数形态概念中的一个，应是从社会危害性以及行为与行为之间的关联性角度，为了将某些刑法没有明文规定，但行为人数行为之间具有牵连关系且具有一个共同的犯罪目的的情况，从数罪并罚中分离出来。也即从根本上讲，既然是牵连犯，就不应该有数罪并罚的问题，如果实行数罪并罚，也就不是牵连犯。认为对牵连犯可以实行数罪并罚的观点，是从根本上对传统刑法理论提出挑战。

要解决适用处罚原则混乱的问题，办法就是要对处罚原则进行统一规定。从一重处断、数罪并罚这两种并存的处罚原则各有利弊，对其进行比较分析，以期能够找到一种博采众长的最为适宜的牵连犯处罚原则。从一重处断有可能轻纵罪犯，虽然牵连犯行为人的主观恶性与客观危害性较之无牵连关系的数罪要小，但相对于一罪要大得多，如果从一重处断，与只犯了这一重罪的另一行为人所判处的刑罚就是相同的，这将导致司法不公正。数罪并罚的缺点则是不能体现出牵连犯的特殊性，以及牵连犯行为人因主观恶性和客观危害性较普通数罪为小所应判的处罚较普通数罪为轻的原则。而这一点又正是从一重处断原则的有利之处。

实际上，牵连犯的本质在于其是实质上的数罪，处断上的一罪。牵连犯既然实际存在且长期以来为理论和司法实践普遍接受，我们就不应该随意修改其原意，并进而混淆其与数罪并罚的区别。牵连犯虽在实质上属于数罪，但因数罪之间的特殊关系(即牵连关系)的存在而客观上降低了其社会危害的程度，因此，对其不实行并罚具有一定的合理性。（作者单位：江西省石城县人民法院）