【建工法事】合同无效，参照合同约定的范围条款包括哪些？

业内人士都知道，建设工程领域施工合同有效，需要考量的因素较多，涉及国家及行业强制性规定的条款不少，比如从项目的立项到施工整个过程，发包方的开发资质，项目立项招投标的合法性，施工单位的资质，挂靠、转包、违法分包、阴阳合同等细分大致14种情形会导致施工合同无效，那合同无效后，工程款如何结算呢？无效合同中的哪些条款是可以参照约定的呢？主要包括以下几个：

1、合同无效，工程价款参照适用。

原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”与工程价款相关的是计价办法、计价标准等与工程价款相关约定，而合同约定的付款条件、付款方式、付款时间节点等内容，在建设工程施工合同被认定无效后，不属于参照适用的范围。

值得注意的是，不包括结算和清理条款。民法典第五百六十七条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”结算和清理条款主要是指对双方债权债务的彻底清算的约定，包括违约金条款、定金条款、质量保证金等条款。无效合同自始无效，不存在合同权利义务终止情形，本条涉及合同结算和清理条款的效力不适用。

2、合同无效，主张赔偿损失的可以参照适用。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。

3、合同无效，约定的“让利”或“下浮率”也可以参照适用。

江苏省高院和山东省高院，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，“施工合同无效，建设工程经竣工验收合格的，可以将合同中关于工程价款、付款时间、工程款支付进度、下浮率、质保金等约定条款作为折价补偿的依据。”这里的约定和第一条“合同约定的付款条件、付款方式、付款时间节点等内容，不属于参照适用的范围”注意辨析，前面是强调是“范围”，后面“可以”、“依据”，意思表明：前面条款属于参照范围的，就应当根据合同明文约定计算，不属于的就是可以不参照。后面强调的是可以作为依据，自有裁量权在于法院，法院可以根据条款约定的合理性和必要性，平衡双方当事人权益为原则审判。

即便认定“让利”或“下浮率”条款实质是管理费，也存在适当酌定空间，不应全部否定。管理费已经在司法实践中采纳了实际参与说，部分省份还约定了一般的合理比例，比如湖南省规定一般管理费不超过3%。

4、合同无效，合同中载明的“税金承担（或扣除）”条款参照适用。

无论合同是否有效，既然工程价款可以参照适用得到支持，那收取工程款就配套应当承担相应的税金，况且税金是上交国家税务的，纳税是每个公民和组织应尽的法定义务。

5、合同无效，仅仅支持银行同期贷款利率计息适用。

有关逾期支付利息的约定，不属于参照适用的内容，但支持银行同期贷款利率计息。承包协议系无效协议，对付款节点的约定亦归于无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间起算日。

6、违约金的约定不属于参照适用的内容，但独立签署的具有结算和清理性质的协议，以及其中约定的违约金可参照适用。

7、合同无法确定工程价款，可以采取定额或市场价进行鉴定来确定工程价款。

根据《民法典》第五百一拾一条第二款，“价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行”。如果存在有多份合同，造价前后不一致。或者一份合同前后约定自相矛盾的情况，才能主张按照定额或市场价进行鉴定确认，如果合同约定了固定单价合同，那必须参照单价计价，如果合同约定的是固定总价合同，只要施工合同范围不变，司法鉴定不支持。