法考主观题通关行政法笔记

行政法案例笔记来自于19年备考

一、行为概念整理

1. 行政许可：是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照的形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或者实施某种行为的权利或资格的行为。

2. 行政处罚：是指具有行政处罚权的主体，根据法律、法规或规章的规定，并按照法定程序对违反行政管理程序的当事人实施的一种法律制裁。

3. 行政强制措施：是指具体行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁，避免危害结果发生、控制危险扩大等情形

4. 行政强制执行：是指行政机关或行政机关申请法院对不履行行政决定相对人，依法强制其履行义务的行为。

5. 政府信息：是指行政机关在履行职责过程中制作或获取的，以一定的形式记录和保存的信息。

6. 行政给付：是指行政机关对公民在年老、疾病或者丧失劳动能力等情况或其他的特殊情况下，依据有关法律、法规、规章或政策等规定，赋予其一定物质权益的具体行政行为。

7. 行政确认：是指行政主体依法对行政相对人的法律地位或者法律管辖、法律事实进行甄别，给予确定、认可、证明的行政处理行为

8. 行政征收：是指行政主体为了取得国家财政收入及宏观调节经济活动的需要，根据法律法规的规定，依法向负有法定义务的行政相对人强制地、无偿地征集一定数额金钱或事物的具体行政行为。

9. 行政裁决：是指行政机关依照法律授权，对平等民事主体之间发生的、与行政管理活动密切相关的、特定的民事争议进行审查并作出裁决的具体行政行为。

10. 行政协议：是指行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。

二、漫无边际

1. 行政行为的合法性判断：

（1）事实证据确凿；（2）正确适用法律法规；（3）符合法定程序；

（4）没有超越职权；（5）没有滥用职权；（5）没明显不当

2. 写原告时的答题思路：行政机关作出的行政行为建立、变更或消灭了当事人的行政法意义上的权利义务关系（需要明确案件中具体是哪种权利义务关系），然后判断当事人是行政相对人还是行政相关人，进而得出当事人与行政行为之间存在行政法意义上的利害关系，依法具有原告资格。

3. 第三人的上诉权：只有在法院的判决、裁定和调解书中减损其权利、增加义务的第三人，才有权提起上诉

第三人的附条件申请再审权，非因本人的原因导致其未参加诉讼，生效的裁判减损其权利或增加其义务。（知道或应当知道的六个月起向上一级法院申请再审）

4. 在行政赔偿、行政补偿案件中，如果发生举证责任倒置的情况，此时如果原告提出根据生活常理，不属于其损失范围的，应该由当事人承担举证责任。

5. 行政诉讼一审的审理对象是被诉行政行为的合法性，二审采用全面审理原则，既要审查一审中被诉行政行为的合法性，也要审理被上诉的一审裁判的正确性。

6. 行政处罚与行政强制的区别

（1）目的不同

行政处罚的目的是制裁性，给予违法者制裁是本质特征；行政强制措施主要目的是在于制止性和预防性，即在行政管理中制止违法行为、防止证据损毁、避免危害的发生、控制危险扩大等

（2）阶段性不同

行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定，常发生在行政程序终了之时；行政强制措施是对人身自由、财物实施的暂时性限制、控制措施，常发生在行政程序的前端

（3）表现形式不同

行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证执照、行政拘留等；行政强制措施主要有限制人身自由、查封、扣押、冻结等

（4）程序不同

行政处罚、行政强制措施和行政强制执行都有其法定的实施程序，各不相同。

7. 被告的追加与变更

（1）漏加列：法院应当通知原告追加被告，原告不同意追加的，法院应当依职权将其列为共同被告

（2）漏加转：法院应当通知原告追加被告，原告不同意追加的，法院应当将其转列为被告型的第三人

（3）错变驳：错列被告，法院应当通知原告变更被告，原告拒绝变更的，法院应当裁定驳回起诉。

8. 行政机关负责人因正当理由不能出庭的，应当书面说明理由，并且委托行政机关相应的工作人员作为代理人出庭应诉，该工作人员必须是行政机关具有编制身份，依法履行公职的人员。（例外：地方政府做被告时，可以委托其法制机构工作人员及具体承办机关的工作人员出庭）

9. 行政行为的程序性要件：具体行政行为必须在法定的期限内通过法定的程序送达当事人，不能用公告的方式代替。否则具体行政行为未成立，属于严重的程序性违法。

10. 当事人的陈述申辩权的由来：程序正当原则要求行政机关在作出重要的规定和决定，尤其是作出对公民不利的决定时，应当听取公民的陈述和申辩。到具体的案件中，即行政机关作出决定前，应当需要履行告知义务，告知当事人享有陈述申辩的权利，听取当事人的意见，可以采取论证会、听证会的形式听取各方的意见。

11. 被诉行为违法，但撤销将给国家利益和公共利益造成重大损失的，一并责令采取补救措施，造成损失的，责令予以赔偿。——涉及到具有的案件中的时候一定要敏感，往往就是在考这个点，涉及到公共利益就要选出来。（答此类问题，首先要说明原则上应该怎么办）

12. 针对复议机关不受理的救济方式

（1）司法救济：直接起诉

（2）行政救济：当事人可以向复议机关的上一级机关进行申诉（内部的层级监督机制），上级机关认为不受理理由不成立的，经监督后仍然不受理的，应当责令其限期受理，必要时也可以直接受理。

13. 查封扣押的程序

（1）一般性程序：事前进行内部报告批准，经机关负责人的批准，确定两名以上的实施人员，通知当事人到场，告知权利，听取陈述申辩，如果当事人无正当理由拒不到场的，应当邀请见证人，制作现场笔录、…决定书、清单。

（2）特别程序，情况紧急时，执法人员当然实施后，限制财产权的24小时内向机关负责人报告，补办批准手续。（人身权立即）

14. 诉讼中投诉与飞跃起诉针对的条件：

（1）投诉：法院不接收诉状、接收后不出具书面凭证、不一次性告知需要补正的材料，原告可以向上级法院投诉，上级法院可以责令改正并对相关人员进行处分。

（2）飞跃起诉：法院接收诉状后应在7日内决定是否立案，如果7日内既不立案受理，又不作出不予立案的裁定，此时原告可以向上一级法院进行飞跃起诉，上一级法院经审查认为符合起诉条件的，应当立案审理，或者指定其他下级法院立案审理。

15. 部委管理的国家局适用的是自我复议，不服的报国务院裁决或起诉（对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提起行政诉讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。）

16. 请求法院审查规范性文件的具体要求

（1）该规范性文件属于规章以下的

（2）该规范性文件是被诉行政行为作出的依据

（3）应当在一审开庭审理前提出，有正当理由的，也可以在法庭调查中的提出

17. 法院认为规范性文件不合法的处理简化：

（1）法院应当听取制定机关的意见，不能将此文件作为认定行政行为合法的依据，并且在裁判理由中予以说明

（2）法院应当向文件的制定机关提出处理建议，可以抄送制定机关的同级政府、上一级机关（结合案件确定）、监察机关、文件的备案机关。

（3）可以在裁判生效的3个月内向制定机关提出修改或废止的司法建议，该司法建议还应当报上一级法院备案，涉及到国务院部门或省级行政机关的文件的，司法建议还应层报最高院或高院，接受司法建议的行政机关应当在60内作出书面答复。

18. 只有对结果的改变才算是复议改变

19. 非国务院、省政府设立的，地方法规授权的开发区管委会，都是假的开发区，不具备行政主体资格，责任归于设立的行政机关。

20. 行政协议与民事合同的区别

（1）主体不同：行政协议的主体是行政主体和公民、法人、其他组织，为不平等主体，民事合同主体双方是平等主体。

（2）内容不同：行政协议时行政法上的权利义务关系；民事合同是民法上的权利义务关系

（3）目的不同：行政协议的目的是保护公共利益、国家利益，民事合同的目的是保护私人的利益。

（4）意思表示不同：行政协议具有单方性和双方性，行政主体可以为了公共利益单方变更、解除行政协议；民事合同具有双方性，双方意思自治。

21. 确认无效的两处特殊规定

（1）起诉请求确认无效，审查认为不属于无效情形，经过释明，原告变更诉讼请求，请求撤销行政行为的，法院应当继续审理并依法作出相应的判决；拒绝变更诉讼请求的，判决驳回其诉讼请求。（该处可能是符合撤销判决的条件或者是履行判决或是确认违法判决，行为更轻不能直接判）如果原告变更后，法院审查撤销行政行为超过法定的起诉期限的，应当裁定驳回起诉。

（2）经审理认为行为违法或者无效，可能给原告造成损失的，经释明原告请求一并解决行政赔偿争议的，法院可以就赔偿事项进行调解，调解不成的，应当一并判决、法院也可以告知其就赔偿事项另行提起诉讼。

（3）起诉请求撤销，经审查认为行为无效的，可以直接作出无效的判决。、

22. 一审法院作出实体判决后，二审法院认为不应当受理的，可以发回重审或直接裁定驳回起诉。

23. 法院判决时，两个责令的小尾巴不要弄丢了——撤销判决，并可以责令重作；被诉行为违法，但撤销会损害国家利益公共利益的，作出确认违法判决，并责令采取补救措施，造成损失的应当责令赔偿。

24. 诗歌姓名权案中，违法的理由，如果法律上支持此类行为，必将增加社会管理成本，造成血缘继承、伦理秩序的冲击，违背社会优良习俗和一般的道德要求。

25. 复议前置类型中的，对自然资源的确权决定，指的是当事人对自然资源权属发生争议之后，行政机关对争议的自然资源的所有权或使用权所作出的确权决定（侵犯了当事人已经依法取得的自然资源所有权或使用权）

26. 行政强制执行的主要法定程序：行政机关采取强制执行措施应当事先催告当事人履行义务，当事人有权陈述申辩，行政机关应当充分听取当事人意见，书面决定强制执行并送达当事人，与当事人可达成执行协议。

27. 强制执行遵循的原则：行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行，但是情况紧急的除外。行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关的行政决定。

28. 被告对依法应当公开的政府信息拒绝公开或者部分拒绝的，人民法院应当撤销或部分撤销被诉不予行政公开决定，并判决被告在一定期限内公开，尚需要被告调查、裁量的，判决其在一定期限内重新答复。（本法条需要提醒注意的点在于，机关不作为的也是可以撤销的，被诉行政行为不具有撤销内容的时候是确认违法，但是针对作出不予受理不予公开等决定的时候，具有撤销的内容，结合不予立案的裁定等等）

29. 地域管辖中涉及到不动产地域管辖的情形，因行政行为导致不动产物权发生变动（理解为该行政行为性质属于涉及到不动产物权变动的，因为还会涉及到不作为问题）而提起的诉讼，由不动产所在地法院管辖（分析地域管辖时，首先要看存不存在地域管辖的情形，否则很容易遗漏，不要看到经过复议的案件就兴奋，像行政征收就属于导致不动产物权发生变动）

30. 关于受案范围的经典表述：虽然…….是以….作出的，但是是针对…..，对象特定，且不能反复适用，不是抽象行政行为（灵活替换，比如涉及到），是具体行政行为，属于行政诉讼的受案范围。

31. 关于行政事实行为的表述：没有影响到当事人的权利义务关系，属于行政事实行为。

32. 审理对象与争议焦点（审理焦点）

审理对象是被诉行为的合法性，审理焦点是针对被诉行为是否合法的争议焦点，决定被诉行为是否合法最关键的要素

33. 特许中比较混淆的点：国有土地使用权证属于特许（国有土地转让合同属于行政协议），网约车、出租车等进行公共交通的准入也属于特许。特许应当以招标、拍卖等公平竞争方式作出决定，法律行政法规另有规定的除外。被许可人应当提供普遍服务，不得擅自停止服务。

34. 对于全不知，知一半的时候一定要把最长保护期写出来，属于采分点

35. 基础行为之间的关联性问题： 行政复议机关在对行政行为进行复议审查时，发现作为被审查行政行为为基础的其他行政决定存在明显缺乏事实依据、明显缺乏事实根据、明显缺乏法律依据、超越职权或者其他重大明显违法情形的（无效），可以据此认为被审查的行为的效力也属于违法。

36. 关于违章建筑的限期拆除问题，属于行政处罚，具有制裁性和惩罚性，同时也是因为《土地管理法》的规定，规定该行为为行政处罚，但是涉及到其他的责令恢复原状可能是行政强制（海域案件）

37. 必要共同原告 既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，法院是应当追加为第三人，其不参加诉讼的，不能影响案件继续审理和裁判。

38. 征收决定中应当含有征收补偿实施方案

39. 对于公告形式作出的行政行为，属于送法方式不合法，具体行政行为成立。属于可撤销

40. 事实行为没有影响、建立、变更、消灭行政法律关系

41. 公告型的征收补偿决定VS送达个人的征收补偿决定，都属于具体行政行为导致不动产物权变动，适用专属管辖。

42. 被诉行政行为依据的规范性文件不合法导致被诉行政行为无依据

43. 公证处作为事业单位， 其作出的公证的行为不是具有行政行为，非行政主体，行使的并非行政权，当事人对于公证书内容有争议的，应当提起的是民事诉讼。

44. 对于涉及到问本案存在几个行政行为一定要充分，过程性的事实行为也属于行政行为，如听证行为。

45. 对于复议期限的灵活变通案例（p100），非怠于行使复议权利，即使超越期限，依然应当受理，涉及到法律解释

46. 关于比例原则一定要结合具体的案例，比如涉及到行政处罚的时候，如果相对人主动消除或者减轻违法行为危害后果，可以从轻或减轻处罚，对于违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，行政机关应当免除处罚，在行政机关面对这种案件是作出的行政决定应当受到比例原则的限制。

47. 《道路交通事故证明》已经被立法解释和最高院明确，其没有建立、变更、消灭当事人的权利义务关系，是行政事实行为，不是具体行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。而《工伤认定》依法属于行政确认

48. 对于某些表面形式是过程性的事实行为，但本质上直接建立、变更、消灭当事人的权利义务关系的，属于具体行政行为属于，具备可诉性

49. 法院对于上诉案件，原则上应该开庭审理。但是经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或理由，合议庭认为不需要开庭审理的，也可以不开庭审理。