民 事 答 辩 状

答辩人：混凝土公司

法定代表人：郭某,公司总经理

被答辩人：宋某，男，汉族，某某建材销售公司法定代表人。

被答辩人【以下简称原告】以答辩人【以下简称被告】违约为由向某县人民法院提起违约赔偿诉讼后，因原告并非是真正公司出资人，公司实际控制人为陈某【系某县人民法院领导职位】及其妻宋小某【其中：涉案当事人中的宋某系宋小某的直系近亲属；宋小某与陈某系夫妻关系；陈小某系宋小某、陈某之子（宋小某与被告经营水泥期间，正在服现役）】，该县法院将该案件移送并指定管辖至本院审理。根据《公务员法》《公司法》《公司登记管理条例》《合同法》的规定，以及双方签订的《水泥销售合同》的约定，提出以下答辩意见：

一、合同是否实际履行问题

原告本人从未与被告有过任何形式的联系和业务上的联系，某某建材销售公司从未按照合同实际履行交付水泥义务，某某建材销售公司也从未书面向被告主张过逾期付款应当承担违约责任的书面通知。现原告以其名义股东身份提起诉讼，被告认为合同内容无效，理由如下：

（一）合同内容无效

宋小某以“注销”的建材销售公司【以下简称某某建材销售公司】名义与被告签订《水泥销售合同》，该合同实际是由具有公务员身份的陈某具体控制履行，经营行为违反了《公务员法》第53条、第70条规定，该买卖合同应当确认无效，无效理由人民法院根据《公务员法》的上述条款，《行政监察法》第15条的规定，对其陈某以公务员身份携其妻宋小某、其子陈小某、妻弟宋某经营水泥销售，在公司解散以后，随意利用法院领导特殊身份向该法院人民法院提起诉讼，该案件被指定管辖以后所产生的一系列责任后果均由人民法院按照《行政监察法》的规定，向纪检监察部门提出司法建议，所产生的危害后果由其责任人自行承担；

（二）根据合同第2条约定：

若按照合同约定，被告购买数量为3万吨。而某某建材销售公司实际供货仅为2.116752万吨【尚未全部供货，（合同约定价格365元/吨×2.116752万吨）=772.6144448万元】，而被告现已付价款841万元【超出支付68.3855万元】；

1.某某建材销售公司与被告签订水泥销售合同，履行主体应当是某某建材销售公司与被告之间的水泥销售合同法律关系。按照权利义务对等原则，某某建材销售公司尚未全部履行交付水泥的义务。如果按照合同确认各自的权利义务关系，被告与某某建材销售公司没有发生过任何形式的买卖关系；如果按照实际履行原则确认买卖关系，某某建材销售公司与被告的履行行为，已经构成合同的实质性变更。根据《合同法》第77条、第94条，《合同法解释（二）》第24条规定，被告支付价款、某某建材销售公司未按照合同约定全部供货，截止2017年1月25日陈某、宋小某收取合计价款51万元时，已经超出支付货款68万多元。按照上述法律规定，逾期履行合同，致使合同目的不能实现的应当在法定异议期限3个月的合理时间内提出，基于上述事实，原告提起违约金诉讼，没有事实根据和法律依据；

2.根据《合同法》第66条、第67条、第68条规定，如果某某建材公司对继续履行合同存在不安抗辩、同时履行抗辩、先后履行抗辩的，在2013年度供货17606.59吨，货款673.400995万元，实际给付500万元货款的情况下，应当提出同时履行抗辩。在2014年继续供货3560.93吨，价款126.413015万元，并且已经超过当年度支付水泥价款3.587万元时【实际支付130万元】，已经构成合同的实质性变更，被告不存在违约问题；

3.某某建材销售公司与被告签订合同时，约定水泥价款365元/吨，而实际履行过程中，价款分别是365元/吨、385元/吨、355元/吨。付款方式陈某、宋小某均要求被告以现金通过银行转账的方式支付。根据《合同法》第77条规定，对合同价款和数量的改变，属于合同的实质性变更。

（三）合同签订时约定的价格和数量与实际履行的数量和价格构成合同的实质性变更：

1.2013年4月5日，合同签订后的履行及付款情况

（1）2013年4月—5月，宋小某供货2226.36吨，每吨365元/吨，价款81.26214万元；

（2）2013年6月—11月，宋小某供货15380.23吨，每吨385/吨，价款592.138855万元【超过合同价格20元/吨×15380.23吨=30.7685万元】，合同约定价格已经变更；

（3）以上（1）+（2）两项合计673.400995万元，当年度付款500万元，宋小某、陈某、陈小某直接要求个人名义收取货款时，某某建材销售公司从未提出书面异议，也从未书面要求将货款直接打入某某建材销售公司账户内，履行方式已经变更；

2.2014年4月以后供货及付款情况

（1）宋小某以多家车辆供货3560.93吨，每吨355元/吨，价款126.413015万元【低于合同价格10元/吨×3560.93吨=3.56093万元】，合同约定价格已经变更；

（2）当年度付款130万元，已经超出货款3.587万元，证明被告不存在故意违约问题；

3.2015年—-2017年度付款情况

（1）2015年度被告付款给宋小某、陈某、陈小某100万元；

（2）2016年度被告付款给宋小某、陈某、陈小某60万元；

（3）2017年度被告付款给（宋小某32万元，陈某19万元），合计51万元【2017年1月25日（冬季）支付水泥款时，某某建材销售公司已于2016年11月8日进入清算程序，并停止经营，2017年2月15日申请“注销”登记】时，按照合同价格，已经超出支付货款68.3855万元，陈某、宋小某收取货款时，从未提出解除合同，也从未提出终止履行，更没 有书面告知被告某某建材销售公司解散的事实，按照合同内容看：合同价格、数量、履行方式、水泥产地等均已发生变更；

（4）截止某某建材销售公司注销登记时，被告已经超出支付水泥款68.3855万元【超出部分被告认为宋小某仍在继续供货，在被告全部支付的款项中，仅有2015年2月17日的40万元，宋小某收取货款时直接将该款转在某某建材销售公司账户内，其余货款分别由宋小某收取402万元 、陈某收取54万元、陈小某（聿）收取345万元】；

（5）【特别说明事项】

a.对其该部分款项被告申请本院调取某某建材销售公司的财务账册，或者由原告举证证明，宋小某签订合同项下的水泥由某某建材销售公司供货，宋小某、陈某、陈小某收取货款全部交某某建材销售公司财务记账，并已经完税；

b.某某建材销售公司记账凭证中已记载与被告之间的水泥买卖合同关系，并调取某某建材销售公司销售上述水泥的缴纳税款的完税凭证；

c.调取宋小某向被告销售水泥的销售发票；

d.某某建材销售公司解散时是否缴纳经营期间的上述全部水泥税款？是否已经将诉讼金额列为某某建材销售公司应收付款项记账凭证中？

f.调取某某建材销售公司“公司注销登记申请书”，注销登记申请书有一项重要的程序性事项：就是“债权债务清理完毕，无债权债务”这一栏【清算时的债权债务必须是明确具体的，只能是既得利益收益，不包括可得利益在内，可得利益也叫期待利益，是指尚未发生的财产收益，《公司登记管理条例》第44条，仅指既得利益的清算】中，必须有明确的记载内容；

（四）根据合同第8条约定：

1.结算方式：每壹仟吨对账结算一次；

2.支付方式：支票或银行汇票（不包括承兑汇票）；

（1）上述（一）（二）（三）内容证明：某某建材销售公司从未向被告提出过付款违约的请求【宋小某向被告供货时，要求直接向其个人账号内支付货款】，合同约定的内容是：每壹仟吨对账结算一次，并没有说：每壹仟吨付款一次，结算内容中没有约定将汇款支付给陈某、宋小某、陈小某，而事实上全部由上述三人直接现金收取，并且没有提供过任何结算发票。某某建材销售公司也从未提出将货款支付在合同中指定的开户行、账号内。结算约定中要求：支票或银行汇票（不包括承兑汇票）【而事实上被告支付的841万元水泥款，仅有40万元是宋小某直接打在某某建材销售公司账户上外，其余水泥款全部由宋小某、陈某、陈小某收取。在某某建材销售公司2016年11月18日决议解散，2016年12月23日撤销开户行账户以后，2017年1月25日宋小某以继续供货为由，分别由陈某收取现金19万元、宋小某收取被告现金10万元，承兑汇票7万元，现金支票15万元（合计51万元），已经另行提起诉讼】。某某建材销售公司从未要求被告将货款结算后，直接打入合同约定的收款开户行账号内，也从未向被告提供结算水泥款的销售发票。上述三人收取某某建材销售公司货款，包括本案原告在内均没有向被告书面提出过任何异议。

（2）合同没有约定具体付款时间，从外延上双方各自理解不同。宋小某没有提出壹仟吨付款一次，被告付款某某建材销售公司也没有提出过异议，被告主观上不存在违约问题。从履行行为上看：合同签订以后，履行的主体是宋小某、陈某、陈小某，并非是某某建材销售公司。收取货款的主体也不是某某建材销售公司，同样是陈某、宋小某、陈小某。

（3）原告提供有被告工作人员任某签字的水泥对账单证明：被告履行了水泥供货对账义务，每次供货水泥数量均有被告任某、宋小某、冯某的签名，并且在2013年度支付货款500万元，剩余货款173.400995万元的情况下，宋小某及某某建材销售公司没有提出过书面异议。2014年继续供货后，被告一直在付款，2014年度已经超出实际供货价款。通过2014年继续供货的事实，某某建材销售公司与被告签订的《水泥销售合同》已经实质性变更，履行的方式和内容均不属于合同项下水泥产品【数量、产地、价格、付款方式均非合同约定范围】；其次，宋小某是以某某建材销售公司名义与被告签订合同，若宋小某是基于代理关系产生的责任亦由某某建材销售公司承担。若某某建材销售公司对宋小某变更履行合同内容不认可，导致的损失责任属于超越代理权的问题，对其造成的损失亦由宋小某承担。

（4）某某建材销售公司2017年2月15日申请注销时，在2016年11月18日召开股东会，股东会决议没有提出被告拖欠货款及违约金。同时，陈某、宋小某2017年1月25日从被告处共收取51万元时，只是告知继续供货，并没有告知某某建材销售公司解散，也没有提出要求被告继续给付货款。若被告知悉某某建材销售公司解散，陈某、宋小某拒绝供货，被告不可能继续支付51万元水泥款给其二人。其次，某某建材销售公司2016年12月23日将中国建设银行股份有限公司某支行的银行账户撤销，陈某、宋小某分别的收取51万元，应当由陈某、宋小某返还给被告，或者由宋小某继续提供68.3855元的水泥产品，否则，宋小某、陈某的行为则构成不当得利。

（5）根据《公司法》第61条、第188条，《公司登记管理条例》第44条规定：公司解散被注销以后，法人经营行为终止。一人有限责任公司对其合同债务是有严格条件规定的，首先，一人有限责任公司没有股东会之说，既然某某建材销售公司解散之前于2016年11月18日成立由原告宋某、宋小某、尹宏伟组成的清算组【清算组负责人应当向公司登记机关申请备案】，就应当知悉对外债权债务数额（该债权数额必须体现在某某建材销售公司的财务账册内）。公司解散以后，只能在清算范围内清理债权债务。按照原告诉讼请求内容看：已经超出解散之前债权债务数额，这一请求内容，已经变相开始从事新的经营活动，这一行为是公司法解散后所禁止的(该行为要么是偷逃税款，要么就是滥施诉权）；其次，一人有限责任公司按照《公司法》第37条规定程序解散，应当采用书面形式，由股东签名置备于公司。也就是说：单一股东的决议，应当以书面形式记录。同时，由他自己和由他代表的公司签订交易合同，然后置备于公司公共场所或被公众知悉的地方，以便公众及时了解一人有限责任公司的经营状况。某某建材销售公司，包括原告本人与被告公司都未曾有过任何形式的书面联系和经济上的往来，也从未有过书面告知解散、债权债务数额的情况，原告也从未向公司登记机关报送清算负责人的备案材料，以及由清算负责人签署的债权债务清理完毕的书面备案材料。

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