作者：段海宇、龚铖铖

一、劳动合同条款设计的基本原则

劳动合同条款设计的基本原则，简而言之，就是“有法定从法定，没有法定从约定”。

由于劳动关系中的用人单位与劳动者双方地位不平等，这决定了劳动法有别于民商事法律，劳动合同中的意思自治非常有限。因为，为了更好保护劳动者的合法权益，《劳动合同法》进行了一系列的强制性规定。

但是，劳动相关法律没有明确规定的事项是完全可以约定的，另外，对法定必备条款也可以进行细化约定。而这些可约定的空间才是对劳动合同设计者功力的真正考验。

二、劳动合同的法定必备条款（九项）

1、用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

2、劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

3、劳动合同期限；

4、工作内容和工作地点；

5、工作时间和休息休假；

6、劳动报酬；

7、社会保险；

8、劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

9、法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

三、劳动合同的可约定条款（十二项）

1、试用期条款；

2、服务期条款；

3、专业技术培训条款；

4、竞业限制条款；

5、禁止兼职条款；

6、离职工作交接条款；

7、禁止招揽条款；（禁止招揽条款，是指禁止劳动者在同用人单位解除或终止劳动关系后，对原用人单位的在职员工发出邀请，或通过其他途径或手段招揽该部分在职员工与原用人单位解除或中止劳动关系的行为的条款。俗称禁止挖墙脚条款。）

8、规章制度公示确认条款；

9、法律文书送达条款；

10、调岗调薪条款；（在法定框架下，可以进行一定程度的细化约定。）

11、商业秘密保护条款；

12、对法定必备条款进行细化约定。（对有细化空间的必备条款可以进行细化）

需要主要的是，可约定条款其实才是用人单位和劳动者在劳动合同中博弈的重点。双方应尽量在这些条款中争取对自己有利的约定。

例如，作为用人单位，可以对加班工资的计算基数进行约定，但不得低于最低工资标准。这样约定将有可能大大降低用人单位加班工资成本。

而作为劳动者，如果看到劳动合同中约定的加班工资计算基数远远低于月工资标准，应当立即与用人单位进行协商，协商不成且自身无法接受低水平加班工资的，可以拒绝签字，但劳动者需要做好用人单位可能解除劳动关系的心里准备了。

四、劳动合同不可约定的条款

劳动法属于社会法，而非民商事法律，没有特别规定，对用人单位规定的义务，都是命令性规定或者禁止性规定，不得以任何理由或者双方约定予以变更或者免责，否则，根据《劳动合同法》第二十六条规定，将会被认定是用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利或者违反法律、行政法规强制性规定而被认定无效。导致劳动者以此为由解除劳动合同的，劳动者有权主张用人单位支付经济补偿金。

又如，《劳动合同法》取消了劳动法中有关用人单位与劳动者可以约定终止劳动合同的条件的规定，明确劳动合同终止为法定行为，只有符合法定情形的，劳动合同才能终止。所以用人单位不能在《劳动合同法》第四十四条规定的终止情形外再约定劳动合同终止条件。

五、劳动合同约定不明的补救

根据《劳动合同法》第十八条规定，劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

如果没有约定社会保险、工作时间和休息休假、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容，由于这些内容属于劳动基准法的范畴，属于强制性规定，用人单位和劳动者都不得以任何方式排除。

因此，劳动合同中没有约定这些内容的，直接适用相关规定即可，这也是为什么大多数地方人力资源和社会保障部门制定的劳动合同范本在这些方面一般仅仅简单约定“乙方依法享有法定节假日、婚假、产假、丧假等假期”、“甲乙双方按照国家和省、市有关规定，参加社会保险，缴纳社会保险费”之类内容的原因。

六、法定必备条款缺失的劳动合同是否无效？

《劳动合同法》第十七条详细规定了劳动合同必须具备的内容，因此，可能有人认为凡是不具备该条规定内容的劳动合同就不能生效。

但是笔者认为，《劳动合同法》第十七条之所以规定如此详细，根本目的是为了保护劳动者，避免用人单位利用强势地位少规定或不规定对劳动者的起码劳动权益，而不等于劳动合同的生效必须包含这些内容。

根据劳动法的理论，劳动合同的客体是劳动者的劳动，劳动合同关系是用人单位和劳动者就劳动者提供的劳动和用人单位提供的对价即劳动报酬的交易关系，因此，劳动合同的成立只要双方就工作岗位、劳动报酬达成意思表示一致即可。

对此虽然还没有法律规定，也没有相应的司法解释，但是在有些地方的司法实践中得到了肯定，例如在司法实践中，如果经劳动者签名确认的《入职登记表》中如双方主体信息、工作岗位、工资、劳动合同期限等清楚可认，就可以认定双方已经签订劳动合同。

七、约定了违法条款的劳动合同是否无效？

如果没有出现劳动合同的法定无效事由的，就不会导致劳动合同无效。劳动合同部分无效的，也不会影响其他部分的效力。

因此，在劳动合同中约定了违反法律、行政法规强制性规定的条款的，或者约定了用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款的，仅该违法条款无效，不会影响劳动合同其他部分的效力。

如果是以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立劳动合同的，则会导致整个劳动合同无效。

《劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：

（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

（三）违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

《劳动合同法》第二十七条规定，劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

《劳动合同法》第二十八条规定，劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

作者：段海宇律师，擅长劳动法，现担任担任深圳市坪山新区兼职劳动仲裁员、广东瀛尊律师事务所劳动法服务中心主任，瀛和律师机构劳动法专业委员会主任。著有《人力资源全流程法律风险管理手册》《人力资源法律风险管控操作实务》《人力成本法律管控一本通》等著作。