建设工程施工合同中的反诉

反诉与抗辩的区分，法律没有明确规定。都是在学习法学教材是有所涉及。如反诉与本诉属于同一事实和同一法律关系，反诉的内容属于本诉法院管辖，反诉具有独立的给付请求内容等。在建筑施工合同案件中，如发包人提出一些理由，认为应当减少工程款的支付，这属于抗辩。如果发包人认为承包人违约、需返工等赔偿损失，发包人应支付违约金和返工损失等，这就是反诉。

区别反诉与抗辩的区别，在于会对当事人的诉讼权力产生重大影响。如是反诉就需要提供能够支持反诉符合起诉条件的相关证据，而抗辩则无此要求；反诉的内容需要法院在判决时给予判决，具有既判力；反诉不成不得另行起诉，而抗辩不成，却可以向法院再次起诉，当然要符合起诉的法律规定。

司法解释二第七条，主要是规定了在建设工程施工案件中可以反诉，并列举了几项发包人反诉的内容。如违约金、或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等。其实发包人还有一项重大索赔项目，就是工程延迟交工的工期损失。如果承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人可以根据司法解释一第十一条的规定，请求减少支付工程价款。但是前提是发包人必须就此提出反诉而非只是抗辩。

在司法实践中，对于发包人提出的反诉请求范围确认之前，要首先判断建设工程施工合同的法律效力。其实并非单纯建设工程施工合同，任何一个合同纠纷诉讼到人民法院，法院应当首先审查该合同的合法性。合同的合法与否直接关系到裁判的依据及结果。同样，建设工程施工合同是否有效，也直接关系到发包人反诉的范围，如能否主张违约金。在建设工程合同无效的情况下不能主张违约金，只能主张损失。这就需要发包人抛开合同中约定的违约金计算方式，向法院提交证据证明损失的范围和金额，事实上是加大了发包人的举证责任。在实践中，也有的法院直接参照合同中约定的违约计算方式认定损失的。不管依据何种方式认定损失，最后还是应当依据司法解释二第三条划分过错，以判令责任的大小及损失的承担份额。

关于违约金的赔偿还有一个问题。在建设工程施工合同中双方明确约定，如果承包人违约的，发包人在支付进度款的时候应直接扣除。虽然承包人在支付工程进度款前有违约行为，但是发包人并未按照约定扣除违约金。工程竣工决算后，承包人提出诉讼，要求承包人支付工程款及逾期付款的责任后，发包人提起反诉，要求承包人承担违约责任，如何判断？我个人倾向于尊重意思自治，但还是要区分具体的情况。

司法解释二第七条的规定，是建立在建筑施工合同有效 的情况下，发包人可以提出反诉及反诉的范围。如果合同无效，发包人是否仍可提出反诉，反诉的范围有何不同？我认为是可以反诉的，只不过合同无效情况下承包人称谓变成实际施工人。反诉的情形可以参照司法解释一第八条的规定。反诉的范围肯定没有违约金，实际施工人承担的是缔约过失责任。发包人反诉的范围应当是实际损失，对于工程款是否仍需要支付，要看工程质量是否合格，这在司法解释一第二条有明确的规定。