【说明】

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【裁判要旨】

1.涉案股东的投资目的并非仅是为了取得固定回报，而是取得公司股权，并通过保留在股东会、董事会层面对重大事项的表决权以及派驻董事、监事人员等来实际参与公司的经营管理。上述约定已超出常规借款合同的内容，也不符合借款法律关系的特征。

2.减资程序：首先，股东会会议须要做出减少注册资本的决议且经代表三分之二以上表决权的股东通过；其次，须要编制资产负债表及财产清单并要履行公告程序。最后，进行减资。

3.在公司亏损的情况下，涉案股东要求支付固定分红款，将会损害公司对外的偿债能力，影响公司债权人的利益，违反法律规定。法院驳回涉案股东支付分红款的诉讼请求。

【关联法条】

公司法T43：股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过

公司法T177：公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。

【诉讼主体】

上诉人（原审原告）：甲公司。

被上诉人（原审被告）：乙公司。

被上诉人（原审被告）：十个转股人。

【基本案情】

上诉人甲公司因与被上诉人甲公司、乙公司、十个转股人股权转让纠纷一案，本案现已审理终结。

【上诉人甲公司请求】

1.撤销一审判决第一项，改判由乙公司、十个转股人向甲公司支付2018年股权分红收益354.5664万元，2019年股权分红收益354.5664万元，2020年股权分红收益354.5664万元，支付违约金300.48万元；

2.本案一、二审诉讼费由乙公司、十个转股人承担。

事实和理由：

1.甲公司与乙公司签订的《转让及增资协议》实质应为借款协议。《转让及增资协议》约定，甲公司出资3004.8万元给乙公司，同时按照实际出资额享有11.8%/年的固定分红。甲公司不干涉乙公司的日常经营活动并在满足特定条件时，甲公司可以随时要求乙公司回购甲公司所持有的全部股份。从上述约定可以得知，该协议是乙公司为了向甲公司借款而形成的借款合同，其目的是为了乙公司融资。虽然双方就股权进行了变更登记，但甲公司并未取得完整的股东权益，股权变更系乙公司为其借款提供的担保措施，以保证在借款人偿债能力出现风险时，对债权人实现债权的保障。甲公司并未参与乙公司任何经营管理，行使任何股东权利。

2.根据协议约定，乙公司每年应向甲公司支付11.8%的固定分红，该固定分红实际系乙公司应当承担的融资成本，即利息。尽管因为减资程序未完成而导致甲公司股权没有退出和未返还投资额，但乙公司仍应按约支付11.8%/年的利息，该支付义务不受乙公司经营业绩的影响。3.乙公司在协议约定的回购情形已经成就的情形下，不按约履行回购义务，未安排股权退出，未进行减资，损害了甲公司的合法权益且侵害了国有资产，已构成违约，应当承担违约责任。一审法院认为股权回购条款系合法有效的约定，却在乙公司未履行该条款时判决其无需承担任何法律责任，违反了公平诚信的基本法律原则。

【被上诉人乙公司、十个转股人共同答辩】

1.本案案由为股权转让纠纷而非民间借贷纠纷，甲公司与乙公司之间并无民间借贷关系。甲公司与乙公司签订《转让及增资协议》后，甲公司通过增资及股权转让方式成为乙公司股东，至今为止，甲公司仍然是乙公司的注册股东。根据《转让及增资协议》及《乙公司章程》（以下简称《乙公司章程》）的约定，甲公司通过增资及股权转让方式入股乙公司后，其通过委派董事、监事的方式，参与了乙公司经营决策等事项，其已经依法享受了股东权利。双方是非常明确的被投资企业与投资股东之间的法律关系，双方从未有过民间借贷的合意也并未实施民间借贷的法律行为。从甲公司一、二审诉请理由均可以看出，其诉求均是建立在股东与公司法律关系的基础事实之上，其对应权利请求依据均为《公司法》相关法律规定。甲公司在无任何证据证明双方有借贷合意的前提下，以民间借贷关系主张“股权分红收益”，属于错误认定双方之间的法律关系。

2.乙公司不负有向甲公司支付股权分红收益的义务、更无向甲公司支付利息的义务。根据《乙公司章程》的约定，优先股的股权收益也是在弥补亏损、提取公积金后进行分配。而乙公司近几年来处于持续亏损状态，根本无利润可供分配。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五条第三款规定：“投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，法院应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”和第一百六十六条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求”，甲公司脱离乙公司实际经营业绩持续亏损情形，要求获得固定分红显然违反乙公司章程规定和上述法律规定，依法应予驳回。

【原告甲公司请求】

1.依法判决乙公司回购甲公司所持有乙公司31.3%的优先股；

2.判决乙公司向甲公司支付股权回购款3004.8万元；

3.判决十个转股人对乙公司支付股权回购款承担连带保证责任；

4.判决乙公司支付甲公司2018年股权分红收益354.5664万元，2019年股权分红收益354.5664万元，2020年股权分红收益354.5664元；

5.判决甲公司、十个转股人支付违约金300.48万元；

6.判决甲公司、十个转股人承担本案全部诉讼费用。

【一审查明】

乙公司于2009年8月24日成立，系有限责任公司。

2015年6月24日，甲公司为支持乙公司的发展，与乙公司及其全体股东即廖斌、何智云、王晟、孙壮志、刘跃平、刘锐、石明华、何应征、陈利军、崔毓剑共同签署《转让及增资协议》。

《转让及增资协议》第三条约定：甲公司受让十个转股人所持有的乙公司10%的股权，计458万股，受让价格为1.6元/注册资本元，共计732.8万元，其中廖斌为4.148%、计190万股，何智云为1.485%、计68万股，王晟为0.982%、计45万股，孙壮志为0.786%、计36万股，刘跃平为0.655%、计30万股，刘锐为0.437%、计20万股，陈利军为0.393%、计18万股、石明华为0.437%、计20万股，何应征为0.393%、计18万股，崔毓剑0.284%，计13万股。

第四条约定：乙公司本次增资1420万注册资本元均由甲公司认购，增资价格为1.6元/注册资本元，甲公司总出资额为2272万元；甲公司出资完成后，乙公司注册资本由原4580万元增至6000万元，甲公司总出资额2272万元，溢价的852万元全部计为乙公司的资本公积。

第五条约定：甲公司转让和增资款以银行转账方式付至乙公司以兴业银行株洲支行开立的账户；甲公司按本协议支付完毕全部出资款后，甲公司在本协议项下的出资义务即告完成；甲公司成为乙公司股东后，依照法律、本协议和公司章程的规定享有股东权利并承担相应股东义务。股权转让及增资认购后，甲公司持有乙公司31.3%的股权。

第七条约定：甲公司持有乙公司的所有股权均为优先股；出资期间，甲公司按照实际出资额（3004.8万元）享有11.8%/年的固定分红，在每年3月31日前由乙公司支付到甲公司指定账户；完成转让和增资后，甲公司为乙公司第一大股东，享有财务并表权；乙公司所有经营性项目的资本运作类项目无条件向甲公司开放，由甲公司独立决策是否参与项目合作；甲公司不干涉乙公司的日常经营活动，但可通过董事会审定乙公司的年度工作目标并进行日常监督和年度考核；甲公司派2名董事、1名监事，并担任监事长。

第八条约定：甲公司在投资后，满足下列条件之一时可以随时要求乙公司回购甲公司所持有的全部股份：1.如乙公司2015年合并报表（经审计后的财务报表）营业收入小于1.6亿元且净利润小于500万元；2.如乙公司2015年后合并报表（经审计后的财务报表）每年营业收入增长较上年度低于20%或净利润增长低于20%；3.甲公司在投资满一年后，提前三个月向乙公司提出；甲公司退出时以实际出资额（3004.8万元）作为所持股份的全部价款；十个转股人对全额股权回购款承担连带保证担保责任；

第十一条约定：本协议的违约金为甲公司投资总额的10%，一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金并赔偿因违约给守约方造成的损失。

另查明，2015年6月3日，甲公司与乙公司其他股东十个转股人共同签署《乙公司章程》，该章程第六条记载，甲公司认缴出资1878万元、持股比例31.3%、出资时间为2015年7月1日、出资方式为货币出资。《乙公司章程》第十条约定：甲公司为优先股股东，优先股股东不参与公司的日常经营活动，按实际出资额享有每年11.8%的固定分红，由公司于每年3月31日前支付到优先股股东指定账户，优先股股东享有固定分红收益后，退出价格以实际出资额作为所持股份的全部价款。《乙公司章程》第三十条约定：公司净利润按以下顺序分配：1.弥补以前年度亏损；2.提取10%的盈余公积金；3.支付优先股股利；4.按剩余可供分配利润向普通股支付股利。2016年1月21日，乙公司变更工商登记，甲公司登记为乙公司股东；注册资本由4580万元人民币变更为6000万元人民币。

再查明，乙公司企业所得税纳税申报表显示，2018年乙公司利润总额为1234731.06元，弥补以前年度亏损1157485.73元以后，转以后年度弥补亏损额471824.66元；2019年利润总额为―3200742.94元。乙公司利润表、资产负债表、现金流量表显示，截至2020年9月30日，乙公司的利润总额为－9781065.75元。2016年7月3日，甲公司致函乙公司，内容为：根据湘中天华会报审字［2016］第038号审计报告，乙公司2015年合并报表营业收入为7169万元，净利润823万元，未能达到《转让及增资协议》第八条第一款8.1.1约定的营业收入指标（营业收入不低于1.6亿元），要求乙公司回购股权及支付2016年固定分红。2016年7月20日，乙公司回函同意进行股权回购。之后，甲公司与乙公司就股权回购及固定分红的问题有多次函件往来沟通。因乙公司未回购股权、未向甲公司支付2018年、2019年、2020年固定分红，酿成本案纠纷。

【一审认为】

本案系股权转让纠纷。

本案中甲公司与乙公司、十个转股人签订的《转让及增资协议》系乙公司为了企业发展对外进行股权性融资的协议，该协议中包含了股权回购及固定分红的内容，属于“对赌协议”引发的投资纠纷。签订协议时约定了目标公司在未来期限内净利润的增长值，若目标公司未实现预设目标则要回购股权。该约定是双方在缔约过程中对投资合作商业风险的安排，是双方特别设立的保护投资人利益的条款，也能起到激励融资方勤勉敬业的作用，系双方当事人的真实意思表示。另一方面，乙公司为有限责任公司，虽然我国公司法原则上禁止有限责任公司回购本公司股份，但同时规定了例外情形，即《公司法》第一百四十二条规定“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或股权激励；（四）股东因对股东大会作出的公司合并、公立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换上市公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东利益所必需。”符合上述情形的，《公司法》允许有限责任公司回购本公司股份。因此，《转让及增资协议》并未违反公司法的强制性规定，是合法有效的。

关于焦点1，乙公司是否应当回购甲公司持有的31.3%的股权并支付股权回购款3004.8万元，十个转股人是否应对股权回购款承担连带保证责任。

如前所述，虽然《转让及增资协议》中的股权回购条款有效，但甲公司要求乙公司回购其持有的乙公司31.3%的股权并支付股权回购款3004.8万元，既要考量约定的回购条件是否成就，还要审查回购股权是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定。

首先，《公司法》第三十五条规定“公司成立后，股东不得抽逃出资”、第一百七十七条规定“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”故虽然甲公司与乙公司的往来函件表明约定的回购条件已然成就，但乙公司并未依照上述规定完成相应的减资程序，不符合法律规定的公司可以收购本公司股权的情形。且现有证据表明，乙公司从2018年以来处于亏损状态，甲公司作为乙公司的股东，要求乙公司支付股权回购款，将会损害乙公司的偿债能力，影响公司债权人的利益，还会对公司的正常经营造成影响，故甲公司要求回购股权的诉讼请求，不予支持。

同时，虽然协议约定十个转股人对全额股权回购款承担连带保证担保责任，但因甲公司要求乙公司回购股权的诉讼请求不予支持，相应地其要求乙公司各股东对股权回购款承担连带保证责任的诉讼请求亦不予支持，甲公司可另待回购股权的履行条件成就时一并主张。

关于焦点2，乙公司是否应支付2018、2019、2020年股权分红收益。所谓优先股，即其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。甲公司持有的乙公司的股权即为优先股。虽然《转让及增资协议》约定甲公司按照实际出资额（3004.8万元）享有11.8%/年的固定分红，但是此项诉讼请求能否得到支持要从事实和法律规定两方面审查履行的可能性，首先，《公司法》第一百六十六条规定，公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司股东可进行分配；其次，《转让及增资协议》第五条约定“甲公司成为乙公司股东后，依照法律、本协议和公司章程的规定享有股东权利并承担相应股东义务”；《乙公司章程》亦规定，弥补以前年度亏损及提取10%的盈余公积金以后才能支付优先股股利，故在乙公司亏损的情况下，甲公司要求支付固定分红的诉讼请求不予支持。

关于焦点3，乙公司是否应支付违约金。甲公司认为乙公司在回购股权及支付固定分红方面违反《转让及增资协议》的约定，要求其支付违约金。

首先，《转让及增资协议》第五条约定“甲公司成为乙公司股东后，依照法律、本协议和公司章程的规定享有股东权利并承担相应股东义务。”在乙公司亏损的情况下，甲公司要求支付固定分红其行为本身就违反了《转让及增资协议》的约定及《乙公司章程》的规定，而股权回购的要求亦因存在事实和法律两方面的因素导致不能实际履行。

其次，在乙公司亏损的情况下，若支持该项请求必然会影响公司债权人的利益，还会对公司的正常经营造成影响，故甲公司要求乙公司支付违约金的请求亦不予支持。若乙公司在具备履行条件时不予履行上述两项义务，甲公司可另行主张违约金。

综上，甲公司的诉讼请求均不予支持。依照《合同法》第八条，《公司法》第三十五条、第一百四十二条、第一百六十六条、第一百七十七条、《民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回甲公司的诉讼请求。

【二审认为】

二审对一审查明的事实予以确认。

关于焦点一，《转让及增资协议》的性质。《转让及增资协议》性质应认定为股权投资关系而非借款关系。

理由如下：

1.从涉案《转让及增资协议》形式和内容分析，《转让及增资协议》标题即载明是股权转让和公司增资，协议内容亦明确约定了各股东转让股权的份额、转让价格、认购增资资本数及价格、股权变更登记手续、其他股东优先购买权的放弃等，可以看出甲公司具有通过购买乙公司各股东所持乙公司的股权而成为乙公司股东，并对乙公司进行增资的意愿，乙公司及各股东均同意。

2.从《转让及增资协议》履行情况看，协议签订后，双方共同完成了工商变更登记，甲公司成为持有乙公司31.3%股份的股东，3004.8万元股权转让及增资款亦支付完毕，双方按约履行了股权转让和增资的义务。

3.一般来说，明股实债投资人并不追求对目标公司的股权进行管理和支配，亦不追求对目标公司进行控制。而本案中，案涉《转让及增资协议》约定甲公司为乙公司第一大股东，享有财务并表权。且乙公司所有经营性项目和资本运作类项目应无条件向甲公司开放，由甲公司独立决策决定是否参与项目合作，并派出监事担任乙公司监事长，还可通过董事会审定乙公司的年度工作目标并进行日常监督和年度考核。可见，甲公司成为乙公司股东后，甲公司对乙公司享有重大决策权和选择管理者等股东权利。甲公司的投资目的并非仅是为了取得固定回报，而是取得乙公司股权，并通过保留在股东会、董事会层面对重大事项的表决权以及派驻董事、监事人员等来实际参与乙公司的经营管理。上述约定已超出常规借款合同的内容，也不符合借款法律关系的特征。

4.《转让及增资协议》约定了甲公司每年可按投资额取得固定分红，顾名思义，公司分红系按照公司章程约定在公司有盈余时对股东投资的回报，是基于甲公司所持乙公司股权而取得的收益，而并非利息。综上，根据《转让及增资协议》内容、交易模式、履行情况等因素综合判断，应当认定甲公司与乙公司之间签订的《转让及增资协议》的性质并非借款关系，而是股权投资关系。

关于焦点二，乙公司等被上诉人是否应向甲公司支付分红款。

《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益……”

《乙公司章程》第三十条规定：公司净利润按以下顺序分配：1.弥补以前年度亏损；2.提取10%的盈余公积金；3.支付优先股股利；4.按剩余可供分配利润向普通股支付股利。从上述规定和约定可以看出，持有优先股的投资方是否可以实现其利润分配请求权应结合公司的实际经营状况进行综合考量。

本案中，乙公司在2018年、2019年、2020年经营业绩在弥补上年度亏损和提取盈余公积金后，三年均处于亏损状态，并无可分配利润。故在乙公司亏损的情况下，甲公司要求支付固定分红款，将会损害乙公司的偿债能力，影响公司债权人的利益，违反了《乙公司章程》和上述法律规定。一审判决驳回甲公司请求支付分红款的诉讼请求并无不当。

关于焦点三，乙公司等被上诉人是否应向甲公司支付违约金。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五条规定：“投资方与目标公司订立的‘对赌协议’在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，法院不予支持，但投资方主张实际履行的，法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求……投资方请求目标公司回购股权的，法院应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第142条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，法院应当驳回其诉讼请求”。

《公司法》第一百四十二条规定“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本……”，

《公司法》第四十三条规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过”、第一百七十七条规定“公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。”

本案中，甲公司与乙公司签署了股权回购的“对赌协议”，虽然双方的往来函件表明约定的回购条件已成就，但甲公司并未提供证据证明股权回购已完成了上述法律规定的减资程序。甲公司系乙公司第一大股东，并向乙公司派驻了监事长，在其拟请求乙公司回购其股权时，甲公司有权召集乙公司股东召开股东会商议减资事项、配合完成上述减资程序，故减资程序未完成不能完全归咎于乙公司。且甲公司亦未提交证据证明上述减资事项未完成，系乙公司不作为而无法完成。在此情形下，甲公司诉请乙公司支付违约金，没有事实基础。如前所述，甲公司请求支付分红款的理由不能成立，乙公司未向甲公司支付分红款亦不构成违约。综上，一审法院对甲公司请求支付违约金的诉讼请求不予支持，并无不当。

综上，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。