刑事律师：拍画抢画的“字画骗局”构成诈骗还是传销？还是其他？

近来，虚拟经济快速发展，元宇宙、NFT等概念十分火热，网络艺术品交易拍卖平台层出不穷，披着艺术品竞拍外衣进行违法犯罪行为的各类网站、APP也借着这股东风包装自己，字画拍卖骗局就是一种典型的犯罪手段。据报道，“趣拍交易”、“墨香淑雅”、“聚宝源”、“禅墨”、“晋瀚文化”、“瀚博书画院”等知名字画拍卖平台已陆续崩溃，导致大量受害人血本无归。那么，开办此类拍卖平台的人可能构成何种犯罪？对此，目前司法实务中还未达成共识，下面，我们将对此进行分析。

一、运行模式

此类拍画、抢画赚钱案件中，平台的具体营销策略虽有所区别，主要运行模式却颇为相似。

主要运作流程是，组织者建设一个APP或网站作为从事线上字画拍卖的平台，玩家通过扫描组织者提供的二维码即可注册成为会员并参与拍卖活动。组织者以低价购买字画、玉石、紫砂壶等普通艺术品，大幅加价后将上述物品在平台上架，让会员以“秒杀”形式抢拍。拍到的会员在次日可将所拍物品溢价一定比例后通过平台进行转拍，卖出后获得溢价收益。平台交易依次循环，玩家在“抢单-付款-转拍-卖单”过程中，不仅能够收回自己的本金，还能额外获得溢价收益。发生交易时，平台会根据金额收取固定比例的手续费或“上架费”。此外，平台还会举办推广活动，鼓励会员邀请其他人加入平台，邀请人可以获得被邀请人交易金额的一定比例作为返利。

一些玩家表示，“前期确实能够赚钱。但是在最后一次，前一天以一定资金竞拍的字画，在由平台转拍时，几乎全部出现了流拍，直到最后平台彻底无法打开。”最后，手里持有流拍画作的玩家选择报警，导致案发。

二、司法实践现状

检索中国裁判文书网发现，各地法院对此类“炒画”行为的定性不一，不同法院的观点，可以通过下述案例予以体现。

1.郭栋诈骗案

基本案情：

2020年1月份，徐某(另案处理)购买了杨化勇(另案处理)是法人的山东墨染网络有限公司的营业执照，伙同他人，并安排被告人郭栋通过网络微信平台开通墨染平台公众号，发展会员，虚构拍卖玉石字画的事实，利用墨染平台奖励一级、二级、VIP会员的形式，收取转拍费骗取他人财物，共计人民币654.3039393万元,106名报案人员损失共计人民币497.303742万元。

法院观点：

关于上诉人一方所提“郭栋不符合诈骗罪的构成要件”的上诉理由，法院认为其对上传至平台的玉石、字画照片仅为转拍所用，其中玉石照片并无实际对应物，字画照片要么对应的实物价格远低于首次拍卖价，要么也是无实际对应物的情况是明知的，但其仍上传照片作为商品拍卖。且同案犯转给了郭栋账户1334674.12元。郭栋明知交易信息为虚构和存在重大隐瞒，进行虚假拍卖，非法获取高额转拍费，将虚假的拍卖物价格抬至极高的价格，形成了一个诈骗圈套，最终导致平台崩盘，造成拍卖参与人重大经济损失，足以认定上诉人郭栋具有非法占有的目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取了他人财物，其行为构成诈骗罪。

……

关于上诉人一方所提“本案列明的受害人所称的损失并没有直接进入平台公司账户，其拍卖平台商品，成交后支付的款项均是给了其上级卖家，双方是线下交易，其所谓的被骗款项事实上是在其上家账户内，只不过是在其拍得商品后，其无法再次拍出，一审法院认定其损失是被诈骗数额不能成立”的上诉理由。……虽然拍卖款项是转给了上家账户，但是交易是在上诉人郭栋等人创立的墨染平台上进行的，由徐某、郭栋等人最初上传虚假物品或者价值极低物品的订单，而且价格的抬高也是由徐某、郭栋等人设计的每日自动增值5%，不断复制增值，虚假拍卖模式造成的，拍卖品的价值大部分都由徐某、孙多宾、王广兴、郭栋非法获取，最终受害人的损失是由徐某、郭栋等人的虚假拍卖模式造成，故一审法院将被害人的损失认定为诈骗数额并无不当。

裁判结果：驳回上诉，维持原判，即以诈骗罪判处被告人郭栋有期徒刑十三年七个月，并处罚金230000元；被告人郭栋退赔被害人刘某1、程某、张某1等人的经济损失。

案件来源：(2021)鲁15刑终210号

2. 孙晓楠、吴博、隋新等人集资诈骗案

基本案情：

2020年5月至8月，荣德艺拍公司先后推出微信小程序、手机APP拍卖平台，并相继上线运行。期间，被告人隋新以几十元的价格向书画作者购买大量字画等物品，经过加价后由被告人孙晓楠、方威将以上物品挂在荣德速拍平台让注册会员以“秒杀”形式进行抢拍，拍到的会员直接在次日将所拍物品溢价4%并向平台缴纳2.5%手续费后通过平台进行转拍，即平台收取该物品成交价的2.5%，转拍者则赚取成交价的1.5%作为收益。经审计，荣德速拍平台首次上架“抢拍”拍品共计30件，从原作者手中收购价值共计人民币2400元，上架平台首拍结束后所得价值合计人民币29997元。

被告人为迅速积累资金，通过以下方式经营平台:第一，初期组织亲朋好友等关系人加入该平台参与抢拍制造供不应求的气氛，后期则推出“合伙人招募活动奖励”、“二级返佣”等推广活动吸引会员参与抢拍和转拍；第二，隐瞒拍品真实价格，将隋新采购的字画等物品以名家作品的名义，以800元至1000元的价格上传到平台上进行拍卖，继而层层抬高价格；第三，在平台上宣传“资金安全”、“无需担心流拍”，并放任投资会员反复转拍将一件作品的价格抬升至数万元；第四，通过租赁方式将公司办公地址设立在青岛荣德文化发展集团有限公司(以下简称荣德集团公司)内，并对外宣传荣德艺拍公司系荣德集团公司旗下的子公司，造成不少投资者相信荣德艺拍公司以荣德集团公司为根基,财力雄厚，纷纷加入平台；第五，为保证赚取手续费的连续性，设计拆分制度和回购制度，将已加价转拍多次，导致价格畸高不易转拍的物品定为流拍物品，在征得会员同意的情况下，将流拍的该拍品免费送给最终拍得的会员，同时拆分为多份总价与原流拍拍品价格相等的物品，该物品系用隋新采购的廉价作品抬高价格凑数组成，提供给会员继续挂在平台进行转拍。

2020年10月25日上午，被告人孙晓楠、吴博等人发现平台会员抢拍速度变慢，为营造抢拍紧张气氛，欲调整拍品数量操控会员抢拍心态，遂安排徐凯主动攻击荣德速拍平台并关停服务器，对会员谎称系黑客攻击导致。次日平台再次上线运营后，被告人孙晓楠仅安排少量拍品上架，大量会员因名下持有的拍品无法上架转拍纷纷投诉，后被告人孙晓楠将拍品全部上架，终因会员已经产生恐慌，无人敢再继续参与抢拍，平台最终崩盘。案发后被告人孙晓楠、吴博、隋新、方威等人大量转移涉案资金，通过销毁电脑硬盘、伪造证据、篡改荣德平台宣传界面、更换法定代表人、删除网上信息等手段，企图掩盖其非法行为。

经审计，现报案368名被害人共持有拍品2101件，报案持有拍品损失数额价值总计人民币29758966.13元，被告人孙晓楠等人实际控制的荣德艺拍公司自2020年5月1日至2020年11月16日通过微信、支付宝共计收取手续费人民币55600456.71元。

法院观点：

公诉机关指控三被告人的行为构成诈骗罪，本院认为，本案被告人根本目的不是让被害人陷入错误认识而处分财产，而是以高额回报为诱饵，向社会公众募集资金，引诱会员参与平台所谓的“拍卖”进行投资，从中牟取所有拍品成交价格的2.5%的手续费，具有明显的融资性。荣德艺拍公司通过平台宣传及口口相传的方式向社会广为宣传，受骗群体面向社会大众，具有被骗对象的公众性和广泛性。从侵害的客体看，本案的行为后果不仅侵害了广大受害者的财产权利，也侵害了社会的金融管理秩序，三被告人的行为符合集资诈骗罪的基本特征，本案应定性为集资诈骗罪，公诉机关指控三被告人的行为构成诈骗罪欠妥，应予纠正。

裁判结果：

一、被告人吴博犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五十万元。……

案件来源：（2021）鲁0211刑初1008号

3. 张委冰、李一文组织、领导传销活动案

基本案情：

2020年，张委冰与李一文成立了一家电子商务公司，张委冰任法定代表人，李一文任公司监事。两人以该公司为基础，创办了一家电子商务网站。

该网站平台以买卖字画牟利为诱饵，吸引他人加入会员，发展下线。张委冰对网站全面管理，设定传销模式并推广，李一文负责网站服务器的租赁、网站建设、维护升级、挂画、拆画等技术性工作。张委冰选画并定价，由李一文将字画上挂到网站上，会员购买字画并支付费用，并于当日向平台缴纳网站代卖字画的上架费。次日，平台会以购买价格为基准，上浮一定的价格比例后，重新挂到网站上进行出售，依次循环。会员每交易一次字画，网站平台赚取交易额4%的提成（上架费），会员个人赚取2%的提成。

参加者通过扫描邀请码进入网站，获得会员资格，并开始参与字画拍卖。其中，邀请人可以获得被邀请人所有交易的3‰作为返利。该网站根据发展会员数量设置晋级规则，推荐会员十人以上可开设二级网站，各级网站站长根据直接或者间接发展的会员数量作为返利依据，可以获得所在级别网站所有会员交易总额的1‰至5‰作为返利。

平台因为新进会员越来越少，运作出现问题。投资者们发现平台内容清空，委托代卖的字画都没有了，购买字画的本金和上架费也无法退回，所有钱都被套在了一个架空的网站上。很多人在联系张委冰未果后，意识到被骗，纷纷报了警。经查，该案被害人多达200余人，涉及资金上百万元。

检方认为：

该案中的“骗”不完全符合诈骗罪中的“骗”，从多数参与人员的证言看，参与人员对该平台出售书画的销售行为是明知的，并且参与人员进入网站成为会员均不是为了买画，而是为了赚取抢画的利润，对于发展会员有提成等平台模式均知晓；从查证的流水明细看，钱款去向大部分用于平台的运营维护。案发时，张委冰和李一文也在平台进行抢画交易，由于会员不足导致资金链断裂，两人赔偿会员的资金可能大于实际收入，因此不存在两人将款项占为己有的情况。

该网站平台的运营特征符合“以经营为名，设置入门门槛、组成层级、按人数计酬”，犯罪嫌疑人张委冰、李一文以“经营字画”为名，要求参加者以扫邀请码的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，以直接或间接发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取非法利益，扰乱经济社会秩序，均涉嫌组织、领导传销活动罪。

法院日前作出如上判决，二人服判未上诉。

裁判结果：法院以被告人张委冰犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金5万元；以被告人李一文犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元。

案件来源：《炒画：披着艺术品交易外衣的传销闹剧》（《检察日报》）

4. 葛龙、陈浩非法利用信息网络案

基本案情：

2021年7月，被告人葛龙、葛超、陈浩共同建立“盈易拍”、“聚得拍”网络虚假字画拍卖平台。葛龙出资35000元并负责联系搭建平台；葛超负责平台的后期维护、字画上架、字画价格调整以及客服工作；陈浩出资20000元作为初始股东。

上述平台由2021年8月3日经营至2021年8月18日，平台以字画价格具有高额上涨幅度和拉新人的高额返利为诱饵吸引玩家进入虚假的字画拍卖平台。葛龙承诺玩家，在该平台上购买字画，次日该字画的价格便自动上涨3%且由平台上架拍卖，保证有下家购买，不会亏损。并鼓励老用户介绍新用户，如老用户介绍新用户进入平台，老用户可获得新用户所获得利润的10%作为报酬，由平台向其发放。

2021年8月19日，因平台亏损严重无法继续运转，葛龙遂关闭该平台，导致平台内投资参与人大量资金无法提现。该平台非法所得金额为58893.84元。案发后被告人葛龙、葛超、陈浩已退赔投资人的损失，并取得投资人的谅解。

法院认为：

被告人葛龙、葛超、陈浩构成非法利用信息网络罪。公诉机关的指控成立。即被告人葛龙、葛超、陈浩设立用于实施传销活动的网站，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一第一款第(一)项、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法利用信息网络罪追究刑事责任。

裁判结果：

一、被告人葛龙犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元(已缴纳)；

二、被告人葛超犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年四个月，并处罚金人民币八千元(已缴纳)；

三、被告人陈浩犯非法利用信息网络罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元(已缴纳)。

案件来源：(2022)皖0303刑初90号

针对上述案件中定罪不一的思考，笔者认为，主要可以从以下两个方面进行分析。

一方面，此类案件虽然主体特征相似，但个案之间仍有区别，例如孙晓楠、吴博、隋新等人集资诈骗案中，被告人为营造抢拍紧张气氛对用户谎称黑客攻击，还对外谎称自己系某集团旗下子公司，使用户误以为平台资金雄厚，的确难以摆脱虚构事实和隐瞒真相的嫌疑；而郭栋诈骗案及张委冰、李一文组织、领导传销活动案分别对被告人是否构成传销犯罪作出了截然不同的评价，则是因为前一案件中的会员模式尚不具备人数要件和层级要件，而后一案件中的平台则设置了多层晋级规则，已经具备明显的层级特征。法院针对不同案件的细节作出不同判决，实属无可厚非。

另一方面，有些法院的判决则刻意避开对“字画骗局”类案件特殊之处的讨论，最终造成类案不同罪的局面。审判人员应当认识到此类案件往往会运用一些欺骗手段或推广机制，但是具有这些属性的行为不一定构成诈骗犯罪或传销犯罪。

三、争议焦点

1.犯罪嫌疑人的欺骗行为是否构成诈骗罪

首先，此类字画拍卖平台大多采用C-C模式，即交易款由买家直接打给卖家，不经过平台账户，平台的获利来源仅为交易时自动收取的手续费，平台对参与者支付的交易款本身不具有占有可能性，也就不可能具有占有参与者的交易款的目的；其次，诈骗罪的行为方式表现为行为人采取虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人陷入错误认识，信以为真，从而“自愿”将财物交出，使财物由被害人转移到实施诈骗行为的一方。

而参与字画拍卖的会员在进入平台之初，就对于自己不是为了购买字画本身，却是为了赚取抢画后卖出的差价有明确认识，对于邀请新会员可以获得激励的模式也知情，即参与者在平台中支付拍卖款时并没有因平台的行为陷入错误认识，因此，虽然行为人的确实施了某些欺诈行为，例如将低价字画宣传为名人字画并提高其价格后上架，但这一欺诈内容并非使参与者作出财产处分的真正原因，平台方也并未获得参与者处分的财产，故不可能构成诈骗罪。

2.犯罪嫌疑人的运营模式是否符合传销犯罪的构成要件

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》），以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销组织，其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的，应当对组织者、领导者追究刑事责任。

此类字画拍卖平台的确符合传销组织的某些常见特征，例如，参与者通过认购字画参与交易，平台鼓励参与者发展他人加入，可以从下线买卖字画活动中获取报酬等。但是，具体到每一个案例，可能由于一些案件细节，例如发展人员的数量达不到上述法定数量标准而不构成刑法意义上的传销犯罪。

尤其需要注意的是，不同的字画拍卖平台采取的激励策略不同，有些平台仅允许参与者从自己邀请的会员的交易金额中获取返利，有些则允许参与者从自己邀请的会员及被邀请会员再邀请的二级会员中获利，对于前者，这种返利模式由于达不到三级，显然不满足《意见》中的层级要件，不满足组织、领导传销活动罪的构成要件；而对于后者，根据《意见》，计算参与传销活动人员层级时，应当将组织者本层级包括在内，因此实践中往往被认为满足了三级的上下线关系层次要求。

3.涉案数额如何计算？

字画拍卖平台的运营模式与传统的传销组织犯罪的重要区别就是，字画平台的获利方式与后者不同。平台往往只收取拍卖交易时固定比例的手续费，实际获利与受害人最终报案所称的损失相差极大。受害人损失的本金数额，也即所谓被骗款项，实际并没有进入平台账户，而是进入卖家账户，只是拍得商品后，其无法再次拍出。根据《意见》,传销组织的获利模式是从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利,即参与人员投入的资金通过上下线关系最终到达组织者领导者手中，而字画平台的获利模式是根据拍卖成交金额收取上架费，并不涉及参与人员投入的主体交易款项。因此，与传销组织获利模式大相径庭，获利数额也相差极大。如果以被害人损失金额作为涉案数额，显然不合理，甚至违背了罪责刑相适应的基本原则。

四、辩护要点

1. 参与人员对于进入网站成为会员并非为了买画，而是为了赚取抢画利润等均有充分认识，平台并未使被害人陷入错误认识而处分财产，因此不可能构成诈骗罪。

2.字画拍卖平台中的参与者未达到“三十人三层级”的追诉标准，不构成组织、领导传销活动罪。根据涉案平台具体情况，可以考虑控方是否有充分的证据证明达到这一标准，以及是否存在一人多账号或者为获取返利而制造“虚假下线”等特殊情形。

3. “字画骗局”的确具有非法性，如果行政违法已不足以评价平台行为的危害性，可以考虑轻罪辩护。如果涉案平台可能达不到刑法意义上“传销组织”的标准，或者行为人在平台中所起的作用较小，可以将其行为解释为利用信息网络设立用于实施违法犯罪活动的网站，即最多构成非法利用信息网络罪。

拍画抢画、字画骗局、传销、刑事律师