论协商性的程序正义

作者：陈瑞华（法学博士，北京大学法学教授）

来源：《比较法研究》

【摘 要】传统的程序正义理论适用于对抗性司法程序，对于新出现的协商性司法程序不具有完整的解释力。根据认罪认罚程序和刑事和解程序的实施经验，我们可以提出一种协商性的程序正义理论。所谓协商性的程序正义，属于一种基于结果控制而实现的诉讼价值，被裁判者自愿放弃了无罪辩护权，也放弃了部分诉讼参与机会，却有可能通过协商、对话和达成妥协，对诉讼结局发挥影响、塑造和控制的作用，从而获得最大程度的实体收益。协商性的程序正义建立在诉讼主体理论、理性选择理论和功利主义哲学的基础上，可以被延伸适用于更多的非对抗性司法程序之中。从实质上看，协商性的程序正义理论并不是对传统程序正义理论的否定或取代，而属于一种必要的理论发展。

【关键词】对抗性的程序正义；协商性的程序正义；诉讼主体理论；理性选择理论；功利主义哲学

目 录

一、引言

二、传统程序正义理论的局限性

三、协商性司法的兴起及其所面临的争议

四、协商性的程序正义理论的提出

五、协商性程序正义价值的根基

六、协商性程序正义的延伸适用

七、结论

一、引言

作为一种重要的法律价值，程序正义是评价一项法律程序本身是否公正的标准。相对于裁判结果的公正性而言，程序公正是否具有独立的意义，这是传统的程序正义理论所关注的主要课题。在这一课题的研究上，过去一直存在着程序工具主义与程序本位主义两大学术流派。前者将法律程序视为实施实体法的工具，将程序公正看作实现裁判结果公正的必要保障；后者则强调法律程序的内在价值，认为程序正义不是实现结果公正的工具，而有着维护当事人诉讼主体地位、确保被裁判者的人格尊严等独立的意义。当然，更多的研究者则是采取一种折中的观点，在承认诉讼活动要兼顾程序公正和实体公正价值的前提下，认为坚持程序公正，既可以确保利害关系人获得有尊严的对待，也有助于查明事实真相，实现公正裁判的目标。

自20世纪末以来，随着我国法律制度的进步和司法改革的推进，法律界在对程序虚无主义思想进行反思的基础上逐步接受了程序正义的理念，并将落实这一法律价值作为程序法改革的指导方向。尤其是在刑事诉讼法领域，经过多次法律改革，立法者加强了犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，使其在越来越多的程序环节获得辩护律师的帮助，并在庭前会议、一审程序、庭外调查、二审程序、死刑复核程序中扩大了被告人参与裁判过程的机会。这在不同程度上体现了程序正义的要求。与此同时，对于一审法院违反法律规定的诉讼程序，可能影响“公正审判”的，二审法院可以作出撤销原判、发回重审的裁定。这使得法院违背程序正义的审判行为，可能承受“被宣告无效”的法律后果，也就是受到程序性制裁。这对于程序正义价值的实现而言，显然是一种有效的制度救济机制。至于2014年以来，随着新一轮司法体制改革的启动，在刑事司法程序中出现了“以审判为中心的诉讼制度改革”的动向，法院为此推动了“庭审实质化”的改革。究其实质，这些改革既有着防止冤假错案、维护实体正义的考量，更有着加强当事人权利保障、实现程序正义的意图。可以说，在这场以“审判中心主义”为标志的改革中，程序正义理论己经被奉为重要的指导性理论。

但是，司法改革决策者在推进“审判中心主义”改革的同时，还提出了“认罪认罚从宽制度”的改革方案。经过四年时间的授权改革试点，2018年刑事诉讼法正式确立了这一制度。根据这一制度，犯罪嫌疑人、被告人供认被指控的犯罪事实并愿意接受刑事处罚的，司法机关应当对其作出宽大的刑事处罚。这种认罪认罚程序的实质，在于确立了检察机关与嫌疑人的控辩协商机制，使得双方通过对话、协商和妥协，达成一种量刑协议，以“认罪认罚具结书”的方式确立下来。法院经过对认罪认罚案件进行形式审查和实质审查，认为检察机关提出的量刑建议具有事实依据和法律依据的，就可以直接作为裁判的根据。对于这种由检察机关以国家公诉机关的名义，与嫌疑人、被告人所进行的量刑协商，我们一般称之为“协商性的公力合作模式”。

在被追诉者自愿认罪的前提下，由控辩双方展开量刑协商的做法，并不只是出现在认罪认罚程序之中。早在20世纪末，我国就出现了在一些轻微刑事案件中刑事被害人与被追诉者达成“刑事和解”的改革实验。由于这种自生自发的改革有助于解决被害人的民事赔偿问题，有效化解被害方与加害方的矛盾和冲突，较好地解决了被害方申诉信访的问题，因此，这一制度最终为2012年刑事诉讼法所吸收，成为一种正式的刑事诉讼制度。一般而言，这种刑事和解的适用前提是加害方自愿认罪悔罪，其核心内容是加害方向被害方提供高额的民事赔偿。经过对话、协商和达成妥协，双方确定了具体的赔偿数额，被害方承诺不再提出严厉追究被告人刑事责任的请求，或者提出宽大刑事处罚的申请。随后，加害方与被害方签订“刑事和解协议书”。经过对刑事和解进行形式审查和实质审查，司法机关确认刑事和解的合法性的，即可作出宽大的刑事处罚。由于这种刑事和解是由加害方与被害方自行协商所达成的协议，因此，这种协商性司法程序又被称为“协商性的私力合作模式”。

作为我国法律确立的两种协商性司法程序，认罪认罚程序和刑事和解程序都包含了控辩双方的对话、协商和妥协机制，被追诉者供认了被指控的犯罪事实，双方放弃了诉讼对抗，而在平等对话的前提下，通过互谅互让的谈判过程，来寻求利益的切合点。在法庭审理过程中，被告人是否构成犯罪的问题不再属于审判的主要对象，被告人及其辩护人通常放弃了无罪辩护，控辩双方在被告人“构成犯罪”这一点上不存在争议，而主要关注具体的量刑问题。法院主要审查的是控辩双方所形成协议的真实性、自愿性和合法性，有时也会对控辩双方所建议的量刑方案的妥当性进行审查。很显然，这种法庭审判不再面对剑拔弩张、处处对抗的控辩双方，也不再面对相互对立的事实陈述和法律观点。传统的程序正义理论所要求的诸如法官中立、诉讼参与、平等武装、程序理性等价值要求，在这种协商性司法程序中变得不再重要。在很大程度上，那种建立在控辩双方平等对抗基础上的程序正义理念，在这些协商性程序中似乎不再有用武之地了。

对于这种建立在控辩双方诉讼合作基础上的协商性司法程序，我国有学者认为，程序正义理论难以得到完全适用。有人甚至明确指出，无论是合作性司法还是协商性司法，都属于对程序正义价值的“反对”或者“背叛”。也有学者认为，程序正义理论主要适用于控辩双方诉讼对抗的程序模式之中，而在双方放弃对抗的合作性司法程序中，程序正义应有适用的例外。但是，司法实践的经验却表明，无论是在认罪认罚程序还是在刑事和解程序之中，法院仍然要举行法庭审理，被告人无论是选择认罪认罚，签署认罪认罚具结书，还是与被害方达成刑事和解协议，都要出自真实的意愿，获得律师的有效帮助，并积极参与庭审过程。这显然表明，在这两种协商性司法程序中，最低限度的程序正义价值还是得到了体现。当然，相对于普通审判程序而言，这些协商性司法程序无法全部体现传统程序正义的要求，被告人放弃了无罪辩护的权利，自然也失去了部分参与诉讼过程的机会。但作为一种回报，放弃诉讼参与机会的被告人，却有可能因为法院的宽大刑事处罚，而在裁判结果上获得明显的收益。

本文认为，传统的程序正义理论主要适用于对抗性司法程序之中，可被称为“对抗性的程序正义理论”。这种程序正义理论较为重视被裁判者对诉讼过程的参与和控制，属于一种基于过程控制而得以实现的诉讼价值。而在协商性司法程序中，这种程序正义理论并不完全适用。所谓协商性的程序正义，则属于一种基于结果控制而实现的诉讼价值，被裁判者自愿放弃了无罪辩护权，也放弃了部分诉讼参与机会，却有可能对诉讼结局施加更大的影响，甚至直接塑造和决定了量刑结果，从而获得最大限度的实体收益，据此，我们可以透过协商性司法制度的实践，提炼出一种协商性的程序正义理论。

二、传统程序正义理论的局限性

程序正义是一种体现在法律决定过程之中的法律价值。在法哲学中，凡是要作出一项可能对人的利益产生影响的法律决定，不论是制定法律、确立公共政策、作出行政决定，还是裁决司法案件，都会面临如何维护程序公正的问题。传统的程序正义理论，既关注法律程序公正性的标准问题，也讨论程序公正与结果公正的关系问题。尤其是在刑事诉讼过程中，程序正义经常被转化为被追诉者如何获得“公正审判”的问题。

迄今为止，程序正义领域一直存在着两种处于竞争状态的学术流派：一是程序工具主义理论；二是程序本位主义理论。前者将法律决定过程中的价值区分为程序公正价值和结果公正价值，认为法律程序无非是实现某一理想裁判结果的工具，而法律程序越是符合正义的标准，也就更有利于实现公正的结果。按照所要追求的实体公正价值的不同，这种理论又可分为绝对工具主义理论和相对工具主义理论。前者与功利主义哲学有着密切的联系，主张法律程序只是保障实体法实施的工具，程序正义只有在有助于发现事实真相的情况下，才具有正当性。后者则来源于自由主义哲学，强调在法律决定过程中要高度重视被裁判者的权利，尤其是“获得无罪推定的权利”和“获得公正审判的权利’’，但这两项权利归根结底还是服务于“无辜者不受错误定罪的权利”。所谓公正审判或者程序正义，仍然是实现某一公正结果的手段，只不过这里的“公正结果”不是惩罚犯罪，而是避免冤枉无辜。

相对于程序工具主义理论而言，程序本位主义理论否认程序公正对于结果公正的保障作用，主张程序正义的实现既不能保障案件事实真相的发现，也不能服务于实体法的实施，而是为了实现一种“内在价值’’，也就是法律程序自身作为目的的价值。至于这种内在价值究竟是什么，不同学者则提出了不同的解释，有的认为是被裁判者的“人格尊严’’，有的认为是被追诉者的“主体性”，有的则认为是“自由’’、“隐私’’、“平等”等自由主义价值。至于为什么要追求这种“内在价值”，这种理论则提出了一种法律公信力理论，强调维护程序正义更有助于实现法律决定过程的“边际效果”、“附带结果”或“心理效果”，也就是更有利于减少被裁判者对裁判结论的抵触，确保那些被剥夺权益的人对裁判结果产生内心的信服，维护社会公众对裁判过程和结果的尊重和信任。还有学者认为，“公正的程序”与“公正的结果”是密不可分的，一种公正的审判不一定能实现“正确的裁判结果”，却有助于实现裁判的公正性。

上述两种程序正义理论，在法律程序是否具有独立价值以及程序公正与结果公正的关系问题上，提出了不同乃至对立的观点。这两种理论分别强调了法律程序的两种独立价值：一是有助于维护被裁判者人格尊严的“内在价值效应”；二是有助于实现结果公正的“好结果效应”。而在实现上述两种价值方面，两种理论各执一端，将两种价值视为不可调和的侧面。但假如我们站在另一个角度观察的话，就会发现这两种理论其实是在同一平面进行理论对话，那就是承认正当程序和公正审判是十分重要的法律价值，强调程序公正与结果公正是完全独立的两种价值。所谓公正的裁判结果，属于具有客观评判标准的法律价值。正如英国学者达夫所批评的那样，传统程序正义理论将公正的程序与公正的裁判结果进行了割裂，不认为公正的审判对于公正的裁判结果具有塑造作用。而美国学者罗尔斯也认为，刑事审判最多只能实现“不完善的程序正义”，也就是裁判结果的公正性是有客观标准的，却没有办法找到肯定能实现这一公正结果的程序。罗尔斯的潜台词是在刑事审判领域，程序正义只意味着被裁判者对诉讼过程的控制，却无助于对公正结果的影响和塑造。

很显然，传统程序正义理论本质上是一种“对抗性的程序正义理论”，对于解释对抗性司法程序的法律价值具有意义，却不一定适用于非对抗性司法程序；这种理论主要适用于司法裁判程序，而对于行政程序以及刑事审判前程序缺乏解释力；这种理论主要关注被裁判者对诉讼过程的控制和影响，却忽略了对裁判结果的控制和塑造；这种理论只在裁判结果具有客观的公正标准的领域具有解释力，却无法适用于那些存在合作、和解、调解和协商因素的领域。对于这些问题，下面依次作出简要分析。

(一）非对抗性程序的适用？

对抗性司法程序的存在，是传统程序正义理论产生的前提。所谓对抗性司法程序，是指控辩双方具有利益冲突、处于对立诉讼地位的诉讼程序。在刑事诉讼中，被告人拒不供认被指控的犯罪事实，提出无罪辩护的意见，就使得控辩双方处于诉讼对抗的状态，而法院作为“第三方’’，则处于居中裁判的地位，负责通过认定事实和适用法律来解决控辩双方的争议。从诉讼过程上看，这种司法程序要受到无罪推定和程序正义的规范，被告方与国家刑事追诉机构可以进行理性的诉讼对抗，在充分行使诉讼防御权的前提下，获得那种由中立的司法裁判机构主持的公正审判。所谓的“任何人不得担任自己案件的法官”、“裁判者要听取双方的陈述’’、“判决书要陈述理由“控辩双方的平等武装’’、“控方承担证明责任’’、“疑义时作有利于被告人的解释”等所体现的无非是基于诉讼对抗的程序正义。而从诉讼结果的角度来看，这种司法程序要受到国家追诉、罪刑法定和罪责刑相适应等原则的约束，国家通过对犯罪人采取统一的刑事追诉活动，避免了那种将追诉权完全操控在被害人手中所带来的任意性和不确定性，从而可以按照刑法所确立的犯罪构成要件和刑罚幅度，遵循罪刑相适应的原则，获得相对的实体正义。

但是，假如控辩双方放弃诉讼对抗，被告人供认被指控的犯罪事实，那么，这种对抗性程序正义价值还有适用的空间吗？答案是可疑的。从1996年我国确立刑事简易程序以来，只要被告人自愿认罪，放弃无罪辩护机会的，控辩双方基本上就保持了一种诉讼合作局面，法院基本上不再对定罪问题进行实质性审理，而是对检察机关指控的犯罪事实进行形式化的审查和确认。而自2012年以后，我国法律先后确立刑事和解程序和认罪认罚程序，引入了两种控辩协商机制，控辩双方可以针对量刑问题进行对话、协商和达成协议，法院经过形式审查，对这类协议大都予以确认。可以说，在上述非对抗性司法程序中，被追诉者放弃了部分诉讼参与的机会，裁判者的中立性变得不是十分严格，控辩双方的诉讼对抗己经被对话、协商和妥协所取代。与此同时，控辩双方不再通过诉讼对抗来影响裁判结果，而是直接对裁判结果实施了直接塑造和控制，寻求一种基于“利益兼得”“互利双贏”的结果。法院不再按照法定标准来寻求客观的实体正义，而是更多地尊重控辩双方对结果所形成的诉讼合意。对于这种建立在非对抗性司法程序的价值问题，传统的程序正义理论显然不再完全适用。

(二） 庭审外程序的正当性？

传统的程序正义理论主要体现在法庭审理环节，注重审判程序的正当性。所谓的“程序正义”，又经常被称为“公正审判”。在一些国家人权公约中，所谓被追诉者获得公正审判的权利，其实就是程序正义的代名词。从历史上看，无论是英国自然正义的两项法则，还是美国宪法中正当法律程序的具体条款；都是围绕着法庭审理的公正性而确立的价值标准。所谓“听取另一方的陈述”，说的就是裁判者不得单方面接触诉讼一方的意思；所谓“不做自己案件的法官”，说的就是裁判者保持中立无偏的地位；所谓“平等武装”，说的就是控辩双方在裁判者面前进行平等对话;所谓“陈述裁判理由’’，说得更是裁判者遵从程序理性原则的意思。

但是，在那些没有第三方参与的程序中，这种程序正义理论还能适用吗？尤其是在刑事诉讼中，无论是侦查程序还是审查起诉程序，都不具有基本的诉讼构造，而具有刑事追诉程序的性质。这些程序还能实现“公正审判”的价值吗？与此同时，在法庭审理之外的活动中，特别是控辩双方在庭外围绕着认罪、量刑、赔偿等问题展开的非正式协商活动中，程序正义应当如何体现呢？尽管对于上述庭前追诉活动和庭外协商活动，法院都会进行一定的司法审查，但是，在法庭审理基本上流于形式的情况下，这种程序如何符合最低限度的程序正义要求呢？

由此看来，传统程序正义理论无论是对庭审之外的争议解决活动，还是对庭审之前的刑事追诉活动，都缺乏基本的解释力。这种从“公正审判”理念中脱颖而出的法律价值，对于审判以外的程序和形式化的审理程序，都难以直接适用。

(三） 结果公正有客观标准吗？

传统的程序正义理论认为同时存在着两种独立的价值：一是过程的公正性，二是结果的公正性。而结果的公正性是具有客观标准的价值，那就是发现事实真相，避免冤枉无辜者，准确实施实体法。但是，这种裁判结果的公正性标准，更多的是一种理论上的抽象标准。而一旦适用到个案之中，法院所作的有罪判决或者无罪判决，究竟是否符合“事实真相’’，或者是否正确适用了刑法？答案恐怕是不确定的。正如罗尔斯所断言的那样，在理论上或许存在这种抽象的公正裁判结果，但在现实中却无法找到实现这种结果的程序。毕竟，无论采用什么样的诉讼程序，法院作出事实误判，在适用法律上滥用自由裁量权，这些都是防不胜防的。在这一方面，程序工具主义理论提出的“程序公正是实现结果公正的手段”，这种断言就显得过于自负和武断了。

当然，程序本位主义理论放弃对裁判结果公正的追求，注重程序自身的内在价值，强调程序正义在维护被裁判者人格尊严、诉讼主体地位等方面的意义。这种理论认为公正的程序不一定实现“正确的裁判结果”，却可以实现法律程序的附带效果。但是，假如裁判者就连事实真相都没有发现，这种裁判结果又怎么谈得上是“公正的结果”呢？而一种将结果公正弃置不顾的程序正义理论，又怎么能保证被裁判者和公众对法律程序产生尊重和信任呢？

很显然，传统程序正义理论坚持裁判结果具有客观的公正标准，这种论断是令人置疑的。在法律实践中，面对某一具体个案，裁判者抛开法律程序，去寻求事实真相，追求实体法的正确实施，实现一种外在的“理想裁判结果”，这可能是不切实际的。或许，任何裁判结果是否符合正义的要求，这终究要在法律程序轨道内来加以检验。离开正当的法律程序，去寻求所谓的“公正裁判结果”，这都会走向法治的反面。同时，任何公正的裁判结果，都离不开控辩双方通过诉讼参与，来对这种结果施加影响、塑造和控制，并体现控辩双方的诉讼合意。这一点不仅体现在非正式的协商程序之中，而且即便在对抗性司法程序中也会有所体现。通常而言，法律程序越是公正，裁判结果就越是具有不确定性和不可预测性。这种不确定性和不可预测性，恰恰为控辩双方影响和塑造诉讼结果提供了空间。

(四）被裁判者不在乎裁判结果吗？

传统的程序正义理论强调被裁判者的参与机会，注重一种形式化的程序公正要求，忽略了被裁判者在裁判结果上获得实体收益的需求。其中，程序工具主义理论树立了一种外在的公正裁判结果，强调法律程序对实现这一结果的工具价值的保障作用，至于这种裁判结果对于被裁判者有无实际的利益，论者则几乎从不关注。而程序本位主义理论则过于重视被裁判者“获得公正审判的机会”，强调尊重其人格尊严和诉讼主体地位，甚至断言只要程序公正可以实现，被裁判者和公众都会对裁判产生尊重和信任。这种论断显然有些过于自信了。其实在很多情况下，无论诉讼程序有多么公正，无论被追诉者的辩护权得到多么充分的保障，他们对于定罪判刑的结局还是会不服判的，甚至作出“裁判不公正”的评价。

假如我们关注一下基本的社会经验和常识，那么，传统程序正义理论的这种过于偏爱“过程正当性”的局限性，就显得有些幼稚。其实，德国学者耶林曾提出过“为权利而斗争”的命题。我们不能因为重视“诉讼程序内的斗争”，而忽略了“实体权利”的重要性。美国学者杰里•马修援引过的古埃及那首著名的诗歌，指出“陷入困境的人既渴望胜诉，也希望向你倾诉衷肠”。我们也不能仅仅重视“倾诉”的重要性，而忽略“胜诉”的重要意义。在司法实践中，几乎所有处于被裁判地位的当事人，都不会仅仅关注对裁判制作过程的参与，而忽略最终的裁判结果。在很多场合下，对有利裁判结局的追求，会成为被害人、被告人在诉讼活动中所追求的主要目标。

但可惜的是，传统的程序正义理论忽略了被裁判者对有利的实体结果的重视，误以为只要诉讼过程符合公正的要求，由此产生的裁判结论就有可能得到他们的尊重和信任。这种论断是不符合基本的社会经验和常识的。我们有必要提出一种新的程序正义理论，从保障被裁判者权利的角度来追求法律程序的正当性。对于被裁判者来说，既要保证其获得公正审判的机会，也要确保其通过积极的参与获得实体利益的最大化，也就是最有利的裁判结果，这才是一种公正的法律程序所要实现的最好效果。

三、协商性司法的兴起及其所面临的争议

对于认罪认罚从宽制度和刑事和解制度兴起的背景、原因、特征及其适用后果，目前己经有诸多具体详尽的研究，本文对此不再重复讨论。但是，假如将这两种制度视为协商性司法的两种模式，并与对抗性司法程序进行比较分析，我们还是可以做出一些颇有新意的制度总结，从而为我们反思程序正义理论提供必要的制度根据。从形式上看，这两种协商性司法程序似乎都背离了传统程序正义的价值标准，甚至可以被作出“程序非正义”的评价。但是，从这两种程序成功实施的经验来看，传统程序正义理论似乎无法适用于这些程序，对于这种程序需要确立另外的价值评判标准。

(一) 量刑协商程序

尽管在制度形成的时间上，刑事和解程序要先于认罪认罚程序而存在，但就其适用范围和实施效果而言，认罪认罚程序显然具有更大的影响力。所谓“认罪认罚程序’’，是被追诉者在认罪认罚的前提下，与检察机关就量刑问题展开对话、协商，就案件的宽大处理达成协议，法院对该项协议加以审查并作出快速裁决的特别诉讼程序。这种程序具有两个基本环节：一是被追诉者与检察机关达成量刑协议，二是法院通过一种快速程序进行司法审查。在量刑协商环节，被追诉者认罪认罚，检察机关与其就量刑问题展开对话和协商，作出适度的量刑减让，在双方对量刑方案达成一致意见的情况下，被追诉者签署“认罪认罚具结书’’，检察机关据此提出量刑建议。而在庭审环节，法院既要对被告人认罪认罚的自愿性以及量刑协议的真实性和合法性进行形式审查，也要对检察机关提出的量刑建议是否具备事实根据和法律依据进行实质审查，经过审查确认量刑协议的合法性的，法院即可据此作出量刑裁决。

与普通诉讼程序相比，认罪认罚程序具有三个方面的特点：一是存在着一种检察机关与被追诉者的协商要素，也就是检察机关与被追诉者就量刑问题展开对话、协商和达成妥协的程序内容。由于我国法律奉行严格的罪刑法定原则和无罪推定原则，控辩双方不能就指控的罪名和犯罪数量进行协商，也不能就犯罪事实的证明标准进行让步。因此，所谓的“控辩协商’’，主要局限在对量刑问题展开谈判并作出妥协，由此又被称为“量刑协商”。二是对于被追诉者认罪认罚的案件，控辩双方在法定“宽大刑事处理”幅度内展开协商，这种认罪认罚本身属于一种独立的法定从轻量刑情节，其宽大程度介于坦白与自首之间；检察机关按照一种阶梯式宽大量刑方法，根据认罪认罚发生的时间早晚，确定相应的宽大幅度，以此作为对被追诉者尽早认罪认罚的奖励。三是对于认罪认罚的案件，法院采取一种间接和书面的简化庭审程序，不再将控辩双方不存在争议的定罪问题作为重点审理对象，而主要围绕着控辩双方达成的量刑协议进行司法审查。被告人只要坚持认罪认罚，同意检察机关的量刑建议，不出现程序反悔问题，法庭审理基本上就属于一种对量刑建议的简要审查和确认过程。当然，被告人有权作出程序反悔，辩护律师也可以作出无罪辩护，或者对量刑建议提出异议。但这种情况属于较为罕见的例外情形。

(二） 刑事和解程序

相对于认罪认罚程序而言，刑事和解是被害方与加害方经过协商达成和解协议，建议司法机关对加害人给予宽大刑事处理的特殊诉讼程序。这种诉讼程序也有两个重要的程序环节：一是被害方与加害方通过对话和协商，达成刑事和解协议；二是司法机关对和解协议进行审查。在前一个环节，被害方与加害方达成刑事和解协议，其核心内容是加害方认罪悔罪，提供经济赔偿，被害方则提出对其减免刑事处罚的建议。而在后一个环节，司法机关对刑事和解协议进行审查，认为该项协议出自双方自愿选择并具有事实根据和法律依据的，即可按照协议内容作出宽大刑事处理，如检察机关可以作出不起诉的决定，法院则可以作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的裁决。

与普通程序相比，刑事和解程序也具有三个方面的特点：一是存在着被害方与被告方协商的因素，也就是，在被追诉者认罪悔罪的前提下，刑事被害人与被追诉者以及他们的近亲属、辩护人、诉讼代理人围绕着民事赔偿和建议减免刑事责任问题展开对话、协商和达成合意。无论是检察机关还是法院，都不参与刑事和解程序中的协商过程，也不是协商的一方，而是对被害方与加害方所达成的和解协议加以审查的司法裁判者。因此，这种协商不同于认罪认罚程序中的“公力合作’’，而带有“私力合作”的特征。二是被害方与加害方一旦协商成功，会对民事赔偿和刑事处理这两个问题都达成协议。其中，民事赔偿协议会满足被害方的民事赔偿要求，解决那种由附带民事诉讼所无法解决的赔偿问题；刑事处理协议则意味着被害方提出对被追诉者予以宽大刑事处理的建议，包括建议检察机关不起诉，建议法院作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的裁决，等等。三是司法机关对上述刑事和解协议进行审查。检察机关对于符合法定条件的和解案件，可以作出不起诉的决定。而对于检察机关提起公诉的和解案件，法院则要进行法庭审理。由于被告人己经认罪悔罪，并履行了和解协议中的民事赔偿义务，因此，法院不再将定罪问题作为法庭审理的重点问题，而主要关注对被告人的刑事处罚问题。法院通常不再举行直接和言词的法庭审理，而是在阅卷的基础上，通过听取公诉方、被告方和被害方的意见，对刑事和解协议中的刑事处理建议进行司法审查。根据即时履行的原则，对于加害方认罪悔罪并履行了民事赔偿义务的，法院会依法作出从轻、减轻或者免除刑事处罚的裁决。

(三） 协商性司法程序所面临的争议

通过对认罪认罚程序与刑事和解程序作出简要比较，我们可以发现，这两种“协商性司法程序”的确立和实施，更多地考虑了诉讼效率的要求，兼顾了化解矛盾和修复社会关系的需要，使得控辩双方通过协商来达成协议，法院一般通过形式化的审查，直接确认上述协议的合法性和有效性，并据此作出司法裁决。这显然对于那种基于诉讼对抗的传统程序正义理论提出了挑战。由于被追诉者放弃行使无罪辩护的权利，也放弃了获得正式审判的机会，因此，程序本位主义理论所主张的通过利害关系人的充分参与来影响案件结局的观点，显然难以适用了。而由于控辩双方可以通过达成协议来直接提出量刑方案，法院据此形成裁判结论，这使得所谓的“实体公正”很难具有客观的标准，传统的程序工具主义理论所提倡的通过公正程序形成公正结果的观点，也就不能成立了。

既然传统的程序正义理论无法为协商性司法程序提供理论指引，那么，我们确实需要考虑如何为这种程序寻找新的价值评价标准。目前，无论是认罪认罚程序还是刑事和解程序，都在正当性上面临着一些理论争议。对于这种理论争议，假如不能提出一种较为成熟的价值理论，那么，我们将无法作出适当的价值评判，更无法对这两种特殊诉讼程序的未来走向形成清晰的认识。

首先来看认罪认罚程序的正当性问题。认罪认罚程序的核心是量刑协商机制的确立，这包含着两个重要的程序环节：一是检察机关与被追诉者通过协商达成量刑协议的过程；二是法院对检察机关量刑建议的司法审查过程。由于检察机关在审查起诉环节主导着量刑协商程序，加上检察机关动辄提出所谓“精准量刑建议”，因此，目前的争议问题主要集中在被追诉者诉讼主体地位的加强、自愿性的保障、律师帮助权的强化以及有效的诉讼参与等方面。

被追诉者如何自由自愿地放弃无罪辩护权，有效地与检察机关召开量刑协商，并获得法院司法救济的机会，这是认罪认罚程序所面临的主要难题。在这一方面，我国刑事诉讼制度存在着一些制度设计上的缺陷或者不足。例如，被追诉者尽管在书本法律上享有不被强迫自证其罪的“特权”，但在现实中却不享有保持沉默的权利，而负有“如买回答讯问”的义务，保持沉默以及作无罪辩解有可能被视为“认罪态度不好”，甚至被作为从重处罚的情节。被追诉者一旦被采取刑事拘留措施，就有可能在整个刑事诉讼过程中处于被羁押的状态。这些制度局限性使得被追诉者经常孤立地面对侦查人员和检察官的追诉活动，在“认罪认罚”方面承受极大压力，难以作出真正自由自愿的选择。又如，在司法实践中，大多数被追诉者都没有委托辩护律师，只能获得法律援助值班律师的帮助。但现行的值班律师制度无法保障被追诉者获得有效的法律帮助，尤其是在与检察机关的量刑协商过程中，值班律师既无法提供有意义的法律建议，也无法与检察机关进行实质性的交涉，更难以提出有分量的协商筹码，因此大都成为认罪认罚具结书签署的见证人。而在无法获得律师有效帮助的情况下，被追诉者就有可能受到检察机关的诱导甚至误导，被迫签署一份对其不利的具结书。再如，在法庭审理中，法庭一般不再对案件进行实质审理，而是对量刑建议作形式化审查和确认。被告人一旦作出程序反悔，或者提出上诉，都有可能被检察机关视为违反量刑协议，甚至被提出抗诉，法院也有可能对其取消宽大处理的裁决。有些法院基于对检察机关所提出的“精准量刑建议”的反感，有时会拒绝采纳这一量刑建议，并作出更为严厉的刑事处罚。

我们接下来反思一下刑事和解程序的正当性问题。这一程序的核心是刑事和解协议的形成过程，这也包含着两个程序环节：一是被害方与加害方通过协商达成刑事和解协议；二是法院通过形式审查来确认这一协议的合法性和有效性。由于被害方和加害方都面临着诸多方面的压力，加上检察机关在促成刑事和解方面过于积极主动，因此，目前的争议主要集中在被追诉者和被害方自愿性的保障、法庭审理的有效参与等方面。

在司法实践中，达成刑事和解的当事人双方都获得了实际的诉讼收益：被害方获得了高额的经济赔偿，加害方则获得了从轻、减轻甚至免除刑事处罚的宽大处理。因此，这种制度会不会破坏“法律面前人人平等”的原则，会不会违背罪刑法定、罪责刑相适应的刑法原则，这是一直引起较大争议的问题。不仅如此，无论是被害方还是加害方，在选择刑事和解方面都面临着重重压力，都是为了避免制度所造成的不利结局，而不得己进行这种刑事和解，他们进行协商的自愿性和自主性无法得到保障。例如，我国刑事诉讼法将附带民事诉讼的赔偿范围只限定为“物质损失’’，对于死亡赔偿和精神损害赔偿排除在这种赔偿范围之外，甚至就连伤残赔偿都存在较大的争议。如此不公平的侵权赔偿制度，迫使被害方尽量避开附带民事诉讼程序，而不得不选择刑事和解，才能获得更为公平合理的高额经济赔偿。又如，我国刑事诉讼法确立了即时履行和禁止反悔的原则，要求被告方唯有全部履行刑事和解协议所约定的民事赔偿义务，法院才能对其作出宽大刑事处罚。这就使得被告方既不能仅仅作出民事赔偿的承诺，也不能作出分期赔偿的选择，而不得不选择一次性支付较高数额的赔偿金。再如，被害方与被告方所达成的刑事和解协议，通常只包含被害方同意给予被告人宽大处理的笼统承诺，而没有包含较为具体的量刑协议条款，加上检察机关也并不为这种和解协议加以背书，因此，法院对于那些达成和解协议并履行赔偿义务的被告人，究竟能否作出令被告人满意的宽大刑事处罚，这都是不确定和不可预测的问题。假如法院对于履行了和解协议的被告人所作的量刑裁决，超出了被告人的预期，那么，被告人无论是作出反悔还是提出上诉，都无力争取到更为宽大的量刑结果。而这种局面显然不利于激励其他被告人选择刑事和解程序。

四、协商性的程序正义理论的提出

无论是认罪认罚程序，还是刑事和解程序，都己经被确立在我国法律之中，大体得到顺利的实施，但其也在正当性上引发了一些争论。在传统程序正义理论难以适用的情况下，我们不应动辄否定这种协商性司法程序的正当性，而应对相关理论进行反思，据此提出一种新的程序正义理论。假如我们将传统理论称为“对杭性的程序正义理论”的话，那么，对于这种从协商性司法程序中提炼出来的理论，我们可以称为“协商性的程序正义理论”。

(一）基本概念

所谓协商性的程序正义，是指对协商性司法程序进行价值评价的基本标准。而协商性司法程序则是一种通过控辫双方的对话、协商和妥协来决定诉讼结局的特殊程序。与传统的对抗性程序正义不同，协商性程序正义不承认公正程序与公正结果的独立性，也不推崇控辩双方诉讼参与的充分性和有效性，而是强调控辩双方通过公正的协商程序来影响、塑造和控制诉讼结果的形态，使得最终的诉讼结果体现控辩双方的诉讼合意。

协商性程序正义理论注重协商性法律程序的自主性意义，强调通过控辩双方的对话、协商和妥协来直接影响，塑造甚至决定最终的裁判结果。这是它与传统的程序正义理论所存在的实质差异。例如，程序工具主义理论曾强调过法律程序的工具和附庸地位，也就是程序对于公正结果的保障作用，而协商性的程序正义理论则认为，根本不存在绝对客观的公正结果，控辩双方通过自愿协商和达成协议所形成的结果，也就是可以接受的“公正结果”。又如，程序本位主义理论曾认为法律程序唯有充分体现诸如参与性、中立性、对等性、合理性、及时性、终局性等公正审判的标准，才能维护被追诉者的人格尊严和诉讼主体地位。而协商性程序正义理论则认为，被追诉者为追求最有利的诉讼结局，完全可以放弃上述程序保障，甚至放弃整个正式的审判过程。

协商性的程序正义理论所主张的“程序对结果的决定作用”，似乎与罗尔斯所说的“纯粹的程序正义”具有相似的含义。因为按照罗尔斯的分析，纯粹的程序正义是指没有客观的结果公正标准，只要坚持了公正的程序，所得到的结果就是公正的。他认为这种程序正义可以在赌博过程中得到实现，但刑事审判只能实现一种不完善的程序正义。当然，罗尔斯所考察的只是对抗性的刑事审判程序，而没有关注类似辩诉交易那样的协商性司法程序。确实，无论是英美法的对抗式诉讼程序，还是大陆法的审问式审判程序，都无法实现纯粹的程序正义。但是，在几乎所有国家的协商性司法程序中，被追诉者放弃了无罪辩护的权利，甚至放弃了正当程序，通过与检察机关或被害方的的对话、协商和妥协，最终接受了某一对本方最有利的诉讼结局。这种为双方所接受的“实体结果”，完全是控辩双方自由选择和诉讼妥协的结果。因此，从形式上看，协商性司法程序大体上符合“公正程序产生的结果都是公正的”这一纯粹的程序正义的基本特征。

但是，协商性的程序正义也不完全等同于纯粹的程序正义。这是因为，无论是检察机关与被追诉者的协商，还是被害方与被告方的协商，都不可能对案件的实体裁判结局进行随心所欲的处分和妥协。即便是在高度强调“处分主义”的英美，法院对于控辩双方所形成的认罪协议，也要审查这种认罪的自愿性、明智性以及是否具备基本的事实基础。我国与大陆法国家一样，都在法律中确立了罪刑法定、罪责刑相适应、无罪推定的原则，强调认定被追诉者有罪必须达到法定的最高证明标准，认定被追诉者构成某一罪名必须以刑法有明文规定为前提，对被追诉者的量刑也要与犯罪的危害程度大体相适应。这些带有“法定主义”的理念，使得控辩双方对于定罪量刑的协商具有了外在的限制，控辩双方不可能在没有事实基础的情况下达成量刑协议，也不可能作出违背法律规定的诉讼让步。

正因为如此，我们可以将协商性的程序正义视为一种“有限度的纯粹程序正义”。具体而言，在被追诉者自愿认罪并放弃正当程序的前提下，控辩双方通过对话、协商和让步，可以选择一种对双方最为有利的实体结局，从而对案件结果产生有效的影响、塑造和控制。但是，这种诉讼结局也必须具有基本的事实根据，并符合法律的外在限制，而不能超越实体法和证据法所设定的底线。可以说，在协商性程序正义的实现过程中，在事实和法律的外在限制下，案件结果具有一定的不确定性和可塑造性，只要遵守公正的协商程序，控辩双方通过合意所选择的结果就是公正的。

(二）基本要素

传统的程序正义价值体现在对抗性司法程序之中，强调诉讼过程符合正义的标准，具有参与性、中立性、对等性、合理性、及时性、终局性等基本构成要素。但相对而言，协商性程序正义价值则体现在协商性司法程序之中，重视控辩双方通过协商和妥协来形成某一可接受的裁判结果的能力，具有五项独立的构成要素：一是可弃权性；二是弃权的自愿性；三是可协商性；四是诉讼结果上的获益性；五是最低限度的参与性。下面依次对这些构成要素作出简要分析。

1. 可弃权性

对抗性的程序正义作为一种法律程序的“内在价值”，经常被视为一种“获得公正审判的权利”。但是，任何权利都是可以放弃的。无论是对于貌似美好的正当程序价值，还是对于获得公正审判的权利，被裁判者也都是可以放弃的。例如，美国联邦宪法所确立的“正当法律程序”以及与此相关的宪法性权利，都是可以放弃的。在刑事诉讼中，被追诉者假如行使“权利法案”中的各项基本权利，就可以选择无罪答辩，获得由陪审团审判的机会；被追诉者假如要放弃上述正当法律程序及其相关程序保障，就可以通过辩诉交易选择有罪答辩，放弃陪审团审判的机会。又如，在我国刑事诉讼制度中，被追诉者一旦“认罪认罚’’，就等于放弃无罪辩护的机会，也放弃获得法院正式审判的机会，而选择一种快速的量刑审理程序。被追诉者假如与被害方达成刑事和解协议，也等于放弃无罪辩护的机会，法院通常会通过简易方式作出量刑裁决。

所谓“可弃权性”，是指在刑事诉讼中，无论是程序正义价值还是公正审判的权利，都处于可以选择的状态，被追诉者拥有放弃的权利。放弃程序正义价值，意味着被追诉者不再行使各项体现程序正义价值的诉讼权利；放弃公正审判的权利，则意味着被追诉者不再行使无罪辩护权，而选择一种快速的定罪量刑程序。当然，对于这些价值和权利，无论是行使还是放弃，都应当属于被追诉者的自由选择。

在认罪认罚程序中，嫌疑人、被告人一旦选择认罪认罚的，司法机关就要尊重他们的意愿，将案件转入法定的快速诉讼程序。在刑事和解程序中，被害方与被告方达成刑事和解协议的，司法机关也会尊重他们的和解协议，按照简便快捷的方式作出司法裁判。这些制度安排都体现了“可弃权性”的价值要求。

2. 弃权的自愿性

被追诉者一旦放弃公正审判的权利，即通常意味着失去全面参与诉讼过程的机会，甚至失去获得无罪裁判的机会。协商性的程序正义价值要求被追诉者在放弃公正审判权利方面，必须出自真实的意愿。而要实现这种弃权的自愿性，被追诉者必须有充分的知情权，了解自己行为的法律后果；要有表达真实意愿的机会，并使得这种表达得到司法审查；在作出自愿选择的意思表示之后，还应随时有进行程序反悔的机会。而司法机关对于被追诉者的自愿选择和程序反悔，都应给予高度尊重。

在认罪认罚程序中，我国法律从多个方面确保被追诉者认罪认罚的自愿性：一是确保被追诉者的自由选择权，司法机关在告知诉讼权利和认罪后果的情况下，尊重其自愿认罪认罚的权利；被追诉者可以获得辩护律师或值班律师的帮助；禁止对被追诉者实施强迫、威胁、引诱、欺骗等剥夺自愿性的行为；二是司法机关反复进行自愿性审查，法院尤其要审查认罪认罚的自愿性，审查认罪认罚具结书的真实性和合法性;三是被追诉者享有程序反悔的权利，一旦出现拒绝认罪认罚的情况，司法机关可以终止适用认罪认罚程序，将案件转为普通程序或简易程序。而在刑事和解程序中，无论是被害方还是被告方，都可以自由自愿地达成刑事和解协议。对于被告人自愿认罪悔罪，履行协议书所约定的赔偿义务，且被害方对其明确表示谅解，法院经过审査，确认和解协议书的自愿性、真实性和合法性的，可以确认该项和解协议书的法律效力，据此对被告人作出宽大的刑事处理。

目前有关改革认罪认罚制度的讨论也是围绕着加强被追诉者自愿选择的角度来展开的。无论是强化被追诉者的诉讼主体地位，降低未决羁押适用率，还是改革法律援助制度，确保被追诉者获得有效法律帮助的机会，激活审判前的控辩协商机制，都有助于实现被追诉者对认罪认罚的自愿选择。不仅如此，目前围绕精准量刑、被告人上诉、检察机关抗诉等问题所发生的争议，其实也与被追诉者是否有效参与量刑协商、能否自愿行使司法救济权利等问题有密切关系。

3. 可协商性

协商性程序正义的核心要素在于控辩双方通过对话、协商和达成妥协，对诉讼程序作出处分，并对诉讼结果作出决定。作为与诉讼结果有着直接利害关系的控辩双方，检察机关与被追诉者、被害方都可以就诉讼程序和诉讼结局展开谈判，在放弃部分诉讼权利或程序保障的情况下，在互谅互让的基础上，寻求诉讼结果的最大合意和妥协方案。首先，控辩双方应就诉讼程序和诉讼结局进行平等的对话，自由表达本方的意愿。其次，控辩双方应就诉讼程序进行协商，在放弃部分诉讼权利和程序保障的前提下，选择较为简便快速的审理程序。再次，控辩双方应围绕着诉讼的实体结局展开一定程度的交易，各自提出最为有利的处理方案，并通过展示各自的诉讼筹码，来迫使对方作出诉讼让步，从而寻找到双方都能接受的妥协方案，最终使其成为向法院所建议的刑事处理建议。可以说，控辩双方参与协商的程度，是评价协商性司法程序是否符合程序正义的重要标准。

我国的认罪认罚程序引入了控辩协商机制，使得检察官在被追诉者认罪认罚的前提下，可以与被追诉者及其辩护律师或值班律师就量刑问题展开协商。通过协商达成量刑协议的，最终由被追诉者签署认罪认罚具结书。相比之下，在辩护律师参与的案件中，被追诉者可以提出更为有力的诉讼筹码，可以从定罪标准、非法证据排除、量刑均衡、量刑指南的运用等多个方面，提出强有力的辩护意见，迫使检察机关作出诉讼让步，提出最为宽大的量刑方案。而在值班律师参与的案件中，被追诉者由于得不到有效的法律帮助，提不出有力的诉讼筹码，检察机关所提出的量刑方案往往难以体现“实体从宽”的精神。

而在刑事和解程序中，被害方与被告方在辩护律师、诉讼代理人的帮助下，围绕着民事赔偿和建议司法机关减免刑事处罚等问题展开协商1通过协商达成刑事和解协议的，被告方要承诺作出认罪悔罪或者赔礼道歉，并按照约定提供额度较高的经济赔偿。为回报被告方的善意，被害方则要向司法机关提出宽大刑事处理的建议，或者放弃对公诉程序的参与。因此，这种私力合作程序的公正性往往取决于被告方和被害方参与协商的程度。

4.诉讼结果上的可获益性

对抗性的程序正义理论更为注重利害关系入对于诉讼过程的参与。其中，程序工具主义理论强调这种诉讼参与可以促成一种公正裁判结果的实现。而程序本位主义理论则重视利害关系人的诉讼主体地位，强调其人格尊严得到尊重。相反，协商性的程序正义理论则更为重视利害关系人获得最大限度的实体收益，这种实体收益不一定完全符合公正结果的标准，也不一定通过诉讼对抗而产生，但是通常属于控辩双方的利益契合点，达到一种互利双赢的效果。尤其是被追诉者获得最为宽大的量刑处理，通常是他们参与协商性司法程序所要追求的主要目标。而对于被害方而言，如何通过协商获得加害人真诚的认罪道歉，获得最高额的民事赔偿，这是他们最为关注的诉讼结果。在一定程度上，被裁判者可否获得名誉、财产、自由等方面的实体利益的最大化，是他们评判协商性司法是否公正的重要标准。

根据“认罪认罚从宽”的基本原则，被追诉者以认罪认罚为代价，可以换取“实体从宽”和“程序从简”的诉讼收益。其中，实体从宽主要是指司法机关将认罪认罚作为独立的从轻量刑情节，并根据比坦白情节更为宽大以及阶梯式从宽的原则，来确定刑事处罚的降低幅度。被追诉者的实体收益就是在基准刑基础上降低30%以下甚至40%以下幅度的宽大处理。而在刑事和解程序中，凡是达成刑事和解协议的案件，被害方所获得的实体收益是通常远高于附带民事判决标准的民事赔偿，加害人真诚的认罪悔罪和赔礼道歉，以及确凿无疑的定罪结局。相对而言，被告方所获得的实体收益则是宽大的刑事处理。

当然，相对于刑事和解程序而言，认罪认罚程序所确立的刑罚激励幅度要明显低一些。对于达成并履行刑事和解协议的被告人，法院在应当从轻处罚的前提下，还可以将其视为减轻处罚甚至免除处罚的情节。而对于认罪认罚的被告人，法院一般只能将其视为一种法定从轻处罚情节，而不能作为法定的减轻情节或免除刑罚情节。而且，在被告人同时存在坦白、认罪认罚和自首情节的情况下，司法机关也不能进行重复性评价，而只能按照最有利于被告人的某一情节作出宽大处理。这就大大限制了控辩双方量刑协商的范围，使得认罪认罚的被告人受到有效激励的幅度受到很大限制。

5.最低限度的参与性

参与性是传统程序正义价值的核心要素。但这种参与属于一种“对抗性参与’’，也就是控辩双方通过论证对立的主张并对对方主张加以质疑来达到说服裁判者的效果。相比之下，协商性的程序正义也关注被裁判者的诉讼参与，但由于控辩双方不存在诉讼立场的对立，因此，这种参与包含着“非对抗性参与”和“说服裁判者”这两个环节。其中，“非对抗性参与”的主要方式是参与协商和参与司法审查;对裁判者的说服则主要着眼于劝导裁判者接受相关的协议。具体而言，被裁判者应当参与对话、协商和妥协的过程，直接促成和接受与另一方所达成的诉讼协议；在法院组织的法庭审理中，被裁判者可以就放弃权利和达成协议的自愿性发表意见，提出异议；在围绕着案件实体问题所展开的审理程序中，被裁判者仍然可以就定罪、量刑等问题发表意见，对量刑建议提出异议：被裁判者对于一审法院的判决不服的，可以提出上诉，从而获得参与二审法院重新审理的机会。

在两种协商性司法程序中，这种最低限度的参与性得到了程度不同的体现。其中，认罪认罚程序不仅确保被追诉者参与量刑协商过程，自愿接受认罪认罚具结书所确定的量刑方案，而且使得被追诉者参与法庭审理程序，对认罪认罚的自愿性发表意见，对于定罪和量刑问题发表意见，还可以享有程序反悔的权利，促使案件进行程序反转，按照普通程序进行重新审理。而在刑事和解程序中，被害方和被告方都可以参与协商过程，促成并接受最终的刑事和解协议，并在法庭审理过程中，参与法庭对该项和解协议自愿性和合法性的审查过程，并就定罪和量刑问题发表意见。当然，对于刑事和解协议己经履行完毕的，被告方和被害方都不能进行程序反悔，更无法促使诉讼程序发生回转。

五、协商性程序正义价值的根基

与对抗性程序正义价值相比，协商性程序正义价值具有不同的内涵和构成要素。但从本质上讲，两者具有共同的理论根基，那就是基于自由主义政治哲学的理念，强调维护被裁判者的主体地位，尊重其人格尊严。只不过，相对于对抗性的程序正义价值而言，协商性的程序正义更加强调被追诉者通过协商来参与对诉讼结果的影响和塑造，并在公正程序和理想结果之间进行理性的选择。与此同时，基于一种“利益兼得”的功利主义理念，强调诉讼各方利益的兼顾，使得被追诉者通过放弃部分权利和保障，而获得最大限度的实体利益。有鉴于此，我们可以对协商性的程序正义的根基作出初步的讨论。

(一） 诉讼主体性理论

传统的程序正义理论注重对利害关系人诉讼主体地位的维护，使其充分和有效地参与裁判制作过程，获得裁判者对其利益和命运的关注，成为诉讼过程中的对话者和被说服者，而不是被动接受实体处置、消极承受责任追究的诉讼客体。这种诉讼主体理论及其所蕴含的尊重利害关系人人格尊严的理念，构成了对抗性程序正义价值的理论根基。其实，这种诉讼主体理论在协商性司法程序中也同样适用。只不过，协商性司法程序是通过一种不同方式来践行了诉讼主体理论。

在协商性司法程序中，作为被裁判者的控辩双方，通过对话、协商和达成妥协，来直接塑造案件的诉讼结果，这本身就使得各方成为自身利益和命运的主宰者，成为平等的诉讼主体，其人格尊严获得司法机关的尊重。首先，被裁判者通过放弃部分诉讼权利，与另一方进行诉讼合作，来换取实体利益的最大化。如果说在对抗性司法程序中，被裁判者是基于对诉讼对抗过程的参与而获得诉讼主体资格的话，那么，在协商性司法程序中，被裁判者则是基于对话、协商和妥协而获得了诉讼主体的资格。经过理性的选择，通过对自身利益的权衡，被裁判者无论是放弃部分诉讼权利，进行必要的诉讼让步，还是对实体利益的积极争取，都体现了对自身利益和命运的控制和把握。

其次，被裁判者对诉讼权利的放弃和快速程序的选择都是自由自愿的，体现了自身的自由意志，并且可以获得必要的程序反悔机会。这种对被裁判者意志自由的尊重，符合诉讼主体理论的精神。任何法律价值都可以转为一种权利。而权利作为获得某种利益的资格，都是可以放弃的。假如一种权利是不可放弃的，享有该项权利的人要被迫行使该项权利，那么，这种权利就失去了“权利”的应有之义。正如真正的自由意味着“放弃自由的自主性”，真正的权利也包含着“放弃权利的权利”。在现行的两种协商性司法程序中，无论是所达成的认罪认罚协议还是刑事和解协议，都属于当事人对其诉讼权利和实体利益作出了处分，甚至做出了放弃。但这种处分和放弃必须出自自己的真实意思表示，属于自己自由自愿选择的结果。这种对控辩双方自由意志的尊重，显示出无论是裁判者还是国家追诉机关，都将被告人和被害人视为自主的诉讼主体，对其人格尊严给予了充分的尊重。

在一定程度上，对抗性的程序正义较为关注被裁判者对诉讼过程的参与和控制，而协商性的程序正义则更为重视被裁判者对自身诉讼权利的自由处分，以及对有利诉讼结局的塑造和控制。相比之下，被裁判者不仅可以成为裁判制作过程的对话者、协商者和被说服者，而且还可以以放弃部分诉讼权利和程序保障为代价，换取最为有利的诉讼结果，最大限度地维护自己的实体利益。这种协商性程序正义价值，其实是从更高的层面维护了被裁判者的诉讼主体地位。

(二） 理性选择理论

传统的程序正义理论强调实现程序公正和实体公正，但没有考虑被裁判者的自由意志。相反，协商性的程序正义理论则更为关注被裁判者的主观感受，赋予其对诉讼程序和诉讼结果进行理性选择的权利。这种理性选择理论其实是协商性程序正义理论的另一理论根基。

理性选择理论提出了一种“经济人”或“理性人”的假定，并将其视为人们做出经济行为、进行社会交往以及作出政治决策的基础。根据这一假定，每个人都是以经济效益最大化原理为出发点，追求以最小的成本，获取行为效用的最大化。每个人唯有获得自由行动和自主决策的机会，才能做出最符合自己利益的理性选择。这种假定的前提是，经济人具有他所处环境的完备知识，有稳定的和条理清楚的偏好，有很强的计算能力，从而使其选中的方案达到其偏好尺度上的最高点。

所谓理性选择，是指在任何可能影响人的利益的法律决定过程中，利害关系人对于任何权利都可以自由地加以行使，也可以自愿地进行放弃，还可以做出理性的处分。在刑事诉讼中，对于被害方和被追诉者任何一方来说，程序正义和实体正义都是重大的利益，而获得公正审判的权利与获得有利裁判结果的权利，也都是同等重要的权利。但是，这些利益和权利的确立，无非提供了一种可供选择的市场而己。对于控辩双方而言，究竟是选择程序公正还是实体公正，究竟是选择公正审判的机会，还是选择有利的实体结果，这却是因人而异的，而不能一概而论。这主要是出于两个方面的原因。

首先，每个人对于正义的理解有所不同，有人向往程序正义，有人则在乎宽大的量刑结果。尤其是在无罪辩护没有空间、诉讼对抗没有意义的情况下，有些被追诉者更在乎现实的实体利益，也就是最优惠的量刑种类和幅度。假如没有自由选择权，那么，程序正义就具有压迫性的力量，公正审判就有可能成为强权的代名词，而被追诉者将失去进行自由选择的意志、自由。

其次，每个人的诉讼对抗能力存在差异，有些人可以获得资深律师的有效帮助，而案件又具有无罪辩护的空间，他们就可能愿意选择诉讼对抗。但有些人限于财力和自身对抗能力，可能只能获得法律援助律师的帮助，而案件也没有无罪辩护的机会，甚至就连量刑辩护的空间也不大，他们就可能更倾向于认罪认罚，以获得与检察机关达成量刑协议的机会，或者向被害方提供民事赔偿，以获得后者的谅解和宽恕。因此，让被追诉者根据自己的对抗能力和案件具体情况来选择究竟是进行诉讼对抗还是达成诉讼妥协，这显然更符合被追诉者的实际利益。

在协商性司法程序中，我们之所以强调被追诉者对无罪辩护机会和公正审判权利的放弃，而参与到与检察机关或被害方的对话、协商和妥协中来，就是因为唯有这种方式，他们才可以在公正的程序与最有利的裁判结果之间作出自由的选择，这既符合他们的最大利益，也体现了他们的自由意志。相反，假如为了实现抽象的司法正义而剥夺他们自由选择的机会，强迫他们行使无罪辩护权，或者驱使他们接受所谓的“公正审判”，那么，这将构成对他们利益和意志的践踏，违背目由主义政治哲学的基本原理。况且，从经验和常识来看，无论是多么美好的价值和多么重要的权利，只要被裁判者失去了自由选择权，那么，他们从内心主观感受而言，通常会加以排斥和否定的，甚至会作出强烈的抵制。

(三）功利主义哲学

协商性程序正义的本质在于控辩双方通过协商对诉讼结果达成合意，基于趋利避害、互谅互让的原则，选择最有利于本方的诉讼结局。这可以达到一种“利益兼得”的效果，使得诉讼各方的利益得到兼顾，使各方在无法追求“零和游戏”的现实背景下，以最小的让步，获取最大限度的实体收益。从实际效果上看，协商性程序正义理论具有功利主义哲学的根基。

我们生活在一种资源匮乏的世界里，传统的对抗性司法程序使得控辩双方的利益处于冲突之中，也使得被害方与被告方的利益无法同时得到满足。传统的程序正义价值固然有着一些理想的价值追求，强调诸如获得听审的机会、裁判者的中立性、控辩双方的平等武装和裁判者的充分说理，等等，但是，至少在部分案件中，这种价值追求会造成一些负面的后果。例如，诉讼效率下降，案件久拖不决；检察机关对犯罪事实的证明面临困难，面临着部分指控难以成立的风险；被害方得不到应有的民事赔偿，对司法制度产生失望；被追诉者对严厉的刑事处罚产生抵触，甚至对司法机关和被害方产生新的怨恨，等等。

而在协商性司法程序中，司法机关之所以接受控辩双方的诉讼协议，在很大程度上满足了各方的利益需求，体现了诉讼合意，造就了一种“各方乐享其成”的局面。这就使得本来具有一定价值追求的协商性司法程序，可达到最佳的社会效果。比如在认罪认罚程序中，被追诉者通过自愿认罪认罚，参与量刑协商过程，可以获得宽大刑事处理的机会，获得高达30%甚至40%以下的量刑优惠；检察机关主导了庭前的量刑协商程序，并通过提出宽大的量刑建议，可以吸引更多人选择认罪认罚程序，从而大大提高公诉的成功率和认罪认罚程序的适用率；法院对达成量刑协议的案件进行集中而快速的审理，大大节省了司法资源，在绝大多数此类案件中避开了上诉审程序。再比如在刑事和解程序中，被害方在获得被追诉者认罪悔过和赔礼道歉的前提下，获得后者的高额的经济赔偿，而且可以得到即时履行，其利益和需求得到了满足。被追诉者获得了被害方放弃继续追诉和减免刑事处罚的承诺，可望获得司法机关从轻、减轻甚至免除刑事处罚的机会，从而获得较为明显的实体收益。而检察机关和法院则通过适用刑事和解程序，实现了双方矛盾的化解和社会关系的修复，减少了双方提出申诉信访的可能性，获得了较为理想的社会效果和绩效考核效果。

功利主义哲学的核心理念是“实现最大多数人的最大幸福”。协商性程序正义作为一种法律价值，之所以具有正当性，至少是因为这些渗透着自由选择、参与协商过程和塑造裁判结果等要素的理念，并没有“唱出教条主义的高调”，也没有违背社会生活的经验和常识，而符合各方“利益兼得”这一功利主义的目标，从而具有普遍的社会心理基础。当一种制度安排以及相关的诉讼价值能够达到如此有效的社会效果时，这种制度就具有不可忽视的生命力了。

六、协商性程序正义的延伸适用

我国法律对于协商性司法程序的确立，促使我们反思传统程序正义理论的局限性，提出了协商性的程序正义理论。根据这一理论，我们可以对现有的协商性司法程序作出价值评价，提出改进这些程序的理论思路。当然，这种理论并不仅仅适用于认罪认罚程序和刑事和解程序，还可适用于所有带有非对抗性的司法程序。

其实，只要是控辩双方放弃诉讼对抗的场合，多多少少都会存在协商和妥协的程序要素，也都有协商性程序正义价值适用的空间。当然，有些非对抗程序可能只适用协商性程序正义的部分要素，有些非对抗性程序在体现程序正义价值的方式也具有一些特殊性。在这一方面，我国刑事诉讼法所确立的争议焦点整理程序、未成年人刑事案件诉讼程序，都有适用协商性程序正义的空间。目前正处于改革试点的“合规不起诉”制度，都可以成为协商性程序正义理论的适用对象。

首先，在普通审判程序中，我国法律确立了争议焦点整理程序。在庭前会议阶段，法庭听取控辩双方对于证据材料、事实认定和法律适用问题的意见，对双方存在争议和达成合意的事项载入庭前会议报告。在法庭审理阶段，法官宣读庭前会议报告，对于控辩双方达成合意的事项，采取省略和简易的庭审程序，而对于控辩双方存在争议的事项，则采取实质性的法庭审理。

这种争议焦点整理程序的确立，意味着在普通审理程序中同时存在着两种诉讼程序：对于控辩双方达成合意的事项，法庭采取非对抗性诉讼程序；而对于那些控辩双方存在争议的事项，法庭则采取对抗性的诉讼程序。与此相对应，对于控辩双方存在争议的事项，法庭审理遵循对抗性的程序正义理念；而对于那些双方达成合意的事项，法庭审理则适用协商性的程序正义理念。

在控辩双方达成合意并接受法庭形式化审理的程序中，协商性程序正义可以成为一种独立的价值评价标准。我们可以将程序的可弃权性、弃权的自愿性、可协商性、可收益性和最低限度的参与性作为评价这种程序是否公正的标准。只不过。这里所说的可收益性，不是实体利益上的收益，而是通过避免不必要的诉讼争执而带来的程序互惠。而最低限度的参与性则表现在庭前会议环节的相互知情、对话和协商，法庭调查环节对争议问题的再次确认，以及有限度的程序反悔。这显然说明，即便在普通审判程序中，对于围绕无争议事项所展开的形式化审理程序，仍然可以适用协商性程序正义标准。

其次，在未成年人刑事案件诉讼程序中，协商性的程序正义价值也有适用的空间。这种诉讼程序遵循教育、感化和挽救相结合的理念，注重对未成年人的特殊保护和教育矫正，追求保障未成年人尽早回归社会的目标。在一定程度上，未成年嫌疑人、被告人供认犯罪事实的案件，最典型地体现了这种特殊诉讼程序的理念和原则。正因为如此，被追诉者通常放弃了无罪辩护的机会，司法机关出于关爱、诊疗和挽救的考虑，会采取一些非对抗性的程序措施，甚至会在征得未成年人及其法定代理人同意的情况下，采取一些监督考察和延伸帮教措施。例如，对于未成年人认罪悔罪的轻微刑事案件，检察机关可以作出附条件不起诉的决定。这种附条件不起诉带有“不起诉协议”的性质，检察机关设置一定的考验期，对未成年嫌疑人进行监督考察，责令其遵守法律法规并接受特定的监督考察义务；在考验期结束后，对于履行监督考察义务的未成年人，检察机关可以作出不起诉的决定。又如，在未成年人刑事案件的法庭审理中，法庭根据社会调查报告、被告人认罪悔罪的情况以及法庭教育情况，对被告人作出适度的宽大刑事处理。在很多情况下，这种庭审程序又可以与认罪认罚程序发生联系，体现量刑协商的精神。

在未成年人认罪悔罪的情况下，那种对抗性的程序正义理论很难得到适用，取而代之的可能是协商性的程序正义理论。至少，在司法机关与未成年人展开诉讼合作的场合，协商性的程序正义可以成为评价这种程序是否公正的主要标准。例如，对于附条件不起诉程序，我们可以将未成年人认罪的自愿性、对监督考察措施的自由选择以及对遵守监督考察措施情况的陈述等，作为评价这种程序公正的标准。又如，对于未成年人案件的法庭审理程序，我们也可以将被告人认罪的自愿性、对庭审程序参与的充分性以及参与庭审教育和帮教措施的自主性等，作为程序公正的评价标准。

再次，对于涉嫌犯罪的企业所采取的“合规不起诉”程序，也有协商性程序正义的适用空间。目前，一些地方检察机关正在针对涉案企业试点“合规不起诉”的改革。所谓“合规不起诉”，是指对于涉嫌轻微犯罪的企业，在积极配合刑事调查、具有制度整改意愿的前提下，检察机关设置考验期，责令其建立企业合规计划，消除再次违法犯罪的制度隐患，建立针对合规风险的防范、监控和应对机制，对于经过评估确认建立有效合规计划的，可以作出不起诉的决定。在我国刑事诉讼中，这种针对企业的“合规不起诉”，其实就是附条件不起诉制度的延伸适用。

在一定程度上，“合规不起诉”制度具有协商性司法程序的性质，可以适用协商性的程序正义理论。对于涉嫌犯罪的企业而言，选择合规不起诉程序，意味着放弃了无罪辩护的权利，甚至放弃了法庭审理的机会。这种诉讼弃权的自愿性就成为评价这种程序是否公正的重要标准。与此同时，涉案企业要与检察机关达成一种暂缓起诉的协议，就需要进行充分的对话和协商，在主动配合调查和积极披露违规行为的前提下，作出建立合规计划的承诺，甚至接受检察机关定期的合规检查和合规评估。而所有这一切，都可以换取最大的诉讼收益，也就是检察机关作出不起诉的决定，使得企业最终被宣告无罪，因此，与检察机关就合规问题展开的协商以及诉讼说服活动的充分性，就成为涉案企业自主地控制诉讼结局的关键环节。协商性程序正义所体现的通过协商塑造诉讼结果的理念，在这种程序中得到充分的体现，也可以成为评价这种程序是否公正的重要标准。

七、结论

对待任何理论，都应采取一种科学的和发展的态度，而不应将其奉为不可挑战的“信念”，否则就容易陷入教条主义的泥潭。在程序正义理论的研究方面，我们己经取得了长足的进步，提出了一些具有共识性的观点。但迄今为止，有关程序正义的主要理论，都是以对抗性司法程序为经验根据而提出的，对干那种控辩双方处于诉讼对抗状态的程序具有很强的解释力。但随着协商性司法程序的兴起，控辩双方的合作和协商取代了诉讼对抗，传统程序正义理论所赖以存在的基础也就不复存在了。在此情况下，我们不应以传统程序正义理论来否定协商性司法程序的正当性，而应根据协商性司法的经验事实，来反思传统的程序正义理论，对这种理论的局限性加以讨论，在此基础上提出新的程序正义理论。按照这一思路，我们将结合协商性司法程序的经验，来反思对抗性程序正义理论的局限性。

协商性司法并不是对程序正义的背叛或者反对，而是程序正义的另一种适用形态。对抗性的程序正义更多地关注被裁判者对诉讼过程的控制，通过充分有效地参与诉讼对抗过程，对诉讼结果施加积极的影响，成为自身利益和命运的主宰者。这显然体现了一种基于诉讼参与的诉讼主体性。相反，在协商性的程序正义理论中，被裁判者放弃了诉讼对抗的机会，被追诉者放弃了无罪辩护的权利，控辩双方选择了合作、对话和协商，通过互谅互让的谈判，作出必要的诉讼妥协，有效地参与了对诉讼结果的塑造和决定，成为自主地决定案件结局的诉讼主体。这所体现的是一种基于结果控制的诉讼主体性。可以说，协商性的程序正义的理论根基仍然是诉讼主体性理论和自由选择理论，强调面对一种法律决定过程，被裁判者享有人格尊严，成为积极有效的参与者、对话者和施加影响的一方，不是消极等待国家处理、被动承受国家处罚的诉讼客体。只不过，在功利主义哲学的影响下，协商性的程序正义理论更为注重诉讼各方利益的兼顾，强调各方在现实条件下自主地避免最大的利益损失。

本文根据协商性司法程序的经验事实，提出了协商性程序正义理论，但这一理论可以成为我们对这些协商性司法程序进行改进和完善的尺度和标准。这种理论指引作用除了可以适用于认罪认罚程序和刑事和解程序外，还可以被延伸适用于其他非对抗性程序之中。在争议焦点整理程序以及未成年人刑事案件诉讼程序中，我们可以将包括可弃权性、弃权的自愿性、可协商性、可收益性以及最低限度的参与性等程序正义要素，作为评价这些程序是否公正的重要标准。而对于正处于改革试点之中的“合规不起诉”制度，也可以以协商性的程序正义为标准，来保证涉案企业获得最低限度的公正对待。

山西 太原 常律师 关键词：

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