汪正楼律师 南京劳动律师

近期各地密集发布了劳动争议典型案例。通过这些典型案，我们能学到什么，不仅仅是学习一个法律知识点，更重要的是这些典型案例能给我们什么启发，我们在工作中应该注意什么，采取什么样的措施可以避免法律风险，促进合法合规用工。

今天分析南京中院发布的一个在职竞业限制案例，并作出应对总结。

先来解构一下这个案例。

1. 劳动者身份，高级产品经理；

2. 签订了在职保密及竞业限制协议；

3. 劳动者在职期间违反竞业限制义务；

4. 公司要求支付违约金。

分 析

竞业限制是指基于法律的规定或当事人的约定，特定人员在特定时期内不得在生产同类产品、经营同类业务或有其他竞争关系的单位任职，也不得有自己生产有竞争关系的同类产品或经营同类业务的行为。

《劳动合同法》规定的竞业限制是劳动合同解除或终止后，依据双方的约定，特定劳动者在一定期限内的禁止行为，但对于在职劳动者是否有竞业限制的义务，法律没有明确规定。

笔者认为，在职劳动者有竞业限制的义务。

《劳动法》第三条第二款规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。劳动关系中，劳动者依附于用人单位，劳动者对用人单位具有强烈的从属性，双方通过合作共同促进组织的发展。所以，劳动者在职时对用人单位应当具有最基本的忠实义务，这是职业道德的最基本要求。

虽然在职劳动者具有竞业限制义务，但对于不同的劳动者违反了竞业限制义务，所要承担的法律责任是不同的，且要实现这个法律责任，需要一定的条件。

1. 解除劳动合同。

劳动合同的解除情形只能法定，不能约定。用人单位解除劳动合同的情形规定在《劳动合同法》第三十九条、第四十条、第四十一条当中。当劳动者严重违反职业道德时，裁判机构也会依据《劳动法》第三条认定可以解除劳动合同。

在职劳动者违反竞业限制义务的，是违反职业道德的行为，可以使用《劳动法》第三条解除劳动合同，但这样做并不保险，该条属于法律原则，法律原则的适用前提是穷尽所有法律规则后才能适用。

最保险的做法是将此类行为规定为是严重违反规章制度的情形，劳动者违反的，用人单位可以以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同。

江苏高院2012年劳动争议典型案例有一则案例：法院认为，赵某在公司任职期间即已着手开办自己的华泰公司，且经营与公司相同的产品，并已实际以华泰公司的名义对外开展经营，劳动者私下经营与公司业务相竞争的同类产品，违反了公司员工最基本的忠诚义务和职业操守，属于违反竞业限制义务的行为，超出了用人单位的容忍限度，公司在获悉该情况后即解除与赵某的劳动关系，符合《劳动合同法》第三十九条的规定，公司无需支付赔偿金。

2. 承担违约责任。

根据《劳动合同法》第二十五条规定，除培训服务期和离职竞业限制的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。在职劳动者违反竞业限制，不在上述规定范围内，似乎不能约定违约金。

南京的这个案例支付了违约金的请求，笔者认为，原因在于离职后劳动者依约定履行竞业限制义务，违反了要支付违约金，在职期间劳动者应当有比离职后更高的忠实义务，在有约定的情况下，违约金更应当支持。

但也要注意，适用的对象也只能是高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，且要签订了在职竞业限制协议，协议中对违约金有明确约定。

对于普通劳动者，笔者认为基于劳动法的特殊立法宗旨——“保护劳动者的合法权益”，对于增加劳动者义务的行为要严格加以限制，在法律没有明确规定劳动者要履行法定义务的情形下，不可以随意增加劳动者的义务。

虽然不可以约定违约金，但如果普通劳动者的行为给用人单位造成了损失，用人单位可以要求劳动者赔偿损失，只不过对用人单位的举证要求更高。

3. 收入归公司所有。

对于高级管理人员，还有一项基于《公司法》规定的忠实义务和勤勉义务，《公司法》第一百四十八条规定，董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，如有违反，所得收入归公司所有。

总 结

1. 对于全部在职劳动者，将在职违反竞业限制的行为规定为是严重违反规章制度的情形，如有违反，直接以严重违反规章制度解除劳动合同。

2. 对于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，签订在职保密及竞业限制协议，约定违约金，如有违反，以严重违反规章制度解除劳动合同，并要求支付违约金。对于高级管理人员，再增加一项要求，所得收入归公司所有。

3. 需要配套落实的两个文件：一是修改完善规章制度；二是制定或修改在职保密及竞业限制协议（亦可约定在劳动合同中）。