刑事案件——审查起诉阶段律师工作内容大全

作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护

注：本文原创，未经许可，不得转载

目录

一、到检察院查阅案卷材料

1.提交委托辩护手续并复制全部证据

2.如何阅卷

1）程序性梳理案卷材料、编制证据材料索引

2）重要事项的证明内容对照表

3）阅卷摘要

4）对案卷材料提出质疑

二、会见犯罪嫌疑人核实证据

1.向犯罪嫌疑人询问案情

2.向犯罪嫌疑人核实证据

三、审查起诉阶段的调查取证

1.审查起诉阶段辩护律师调查取证的法律依据

2.调查取证的主要方法

1）询问证人

2）询问受害人或其亲属及受害人提供的证人

3）咨询专家

4）勘查现场

5）收集书证、物证、视听资料、电子数据

3.调查取证的方向

1）寻找直接有利于被告人的证据

2）寻找否定或对抗侦查证据的证据

4.申请检察院收集、调取证据

四、争取检察院作出不起诉决定

1.法定不起诉

2.酌定不起诉

3.证据不足、不符合起诉条件不起诉

五、争取检察院起诉时变更罪名或改变案件定性

正文

审查起诉，是指人民检察院对于公安机关或者人民检察院的侦查部门侦查终结后移送提起公诉的案件进行审查，以决定是否向人民法院提起公诉的诉讼活动。人民检察院审查移送起诉的案件，应查明犯罪事实、情节是否清楚，认定犯罪性质和罪名的意见是否正确，有无法定的从重、从轻或者免除处罚的情节；证据是否确实、充分；是否属于不应当追究刑事责任的，采取的强制措施是否适当，侦查活动是否合法等。审查起诉后，如人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，应当作出起诉决定；如人民检察院认为案件事实不清、证据不足的，应当作出不起诉决定。审查起诉是我国刑事诉讼中的一个独立的诉讼阶段，是连接侦查和审判的重要环节。

《刑事诉讼法》第34条规定，“人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。”第39条规定，“辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。”第40条规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”第170条规定，人民检察院审查案件，应当听取辩护人的意见，辩护人提出书面意见的，应当附卷。这些规定是辩护律师在审查起诉阶段为犯罪嫌疑人、被告，从事辩护工作的法律依据。

与案件在侦查阶段不同，在审查起诉阶段，辩护律师不仅知道委托人涉嫌的罪名，还获得了由侦查机关出具的记载涉嫌犯罪事实的《起诉意见书》，并且能够查阅到案件材料。律师在审查起诉阶段的辩护工作较多地体现为分析侦查机关认定嫌疑人有罪的各项证据材料，有针对性地就案件本身收集对嫌疑人有利的证据，为此后法院审理阶段的工作进行充分的准备。由于审查起诉的结果是人民检察院决定不起诉或者提起公诉，因此，承担辩护人职责的律师在审查起诉阶段，最佳的工作成绩莫过于以调查所掌握的证据和熟悉的法律知识成功说服人民检察院对嫌疑人作出不起诉的决定，或者以较轻的罪名、犯罪情节和定性提起公诉，或者对犯罪嫌疑人作出取保候审的决定。

律师在接受委托后，可以开展以下工作

一、到检察院查阅案卷材料

1.提交委托辩护手续并复制全部证据

在案件移送到人民检察院审查起诉后，律师要及时与承办案件的检察人员取得联系，向其提交犯罪嫌疑人或其亲属要求辩护律师在案件审查起诉阶段为犯罪嫌疑人进行辩护的授权委托书，律师事务所指派律师参与诉讼的律师事务所函，出示律师执业证并留下复印件，告知检察院受托律师已经正式介人该案件的刑事诉讼中，要求查阅案卷诉讼材料。

在审查起诉阶段，辩护律师到检察院可以查阅的是侦查机关移送人民检察院审查起诉的全部案卷材料，包括：

（1）案件程序及说明类材料：如案件来源、立案审批、立案决定书、抓捕说明、拘留证、提请逮捕决定书、逮捕证、羁押期限延长通知书、提押文书、涉案财产查封、冻结、扣押清单、辩护律师在侦查阶段提出的辩护意见等；

（2）案件证据类材料：指证明嫌疑人有罪、罪轻或无罪的各项证据材料的复印件或照片，作为量刑情节的证据材料；

（3）侦查结论性文件《起诉意见书》：《起诉意见书》要写明犯罪嫌疑人的身份、年龄、犯罪事实、侦查机关认定的犯罪性质和罪名、认罪态度，在共同犯罪中，还要写明每个犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位、作用、具体罪责等。

上述案卷材料记载了犯罪嫌疑人被立案刑事调查、被拘留、逮捕、讯问的程序，公诉机关查证的犯罪事实、犯罪情节，认定的犯罪性质和涉嫌的罪名，能证明嫌疑人涉嫌犯罪的各项证据等，以及是否存在作为法定量刑情节的自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫等方面的证据。

律师到检察院查阅案卷，目的在于全面了解案情。律师要抱有一种信心，案卷材料某一页可能掩藏着对嫌疑人有利的情节，因此，律师应该将案卷的每一页，包括卷宗封面都复制、拍照或扫描下来，并认真仔细地逐页阅读，以确保自己能全面了解案卷材料。

2.如何阅卷

侦查机关移交给人民检察院审查起诉的所有案卷材料都已经按照其侦查逻辑排好了序列，一般情况下是：案件程序性材料，案件被告人主体身份的证明。证明各起犯罪事实的证据材料。这样的排序对辩护律师也是有用的，可以帮助辩护律师很快地了解案情。但这样的排序也很容易先入为主地引导阅卷者作出嫌疑人有罪的结论，并且忽略证据收集过程中的各项瑕疵，而这些瑕疵可能严重到影响证据是否有效，是否具备可采纳性。

辩护律师阅卷，不仅是利用侦查机关收集的证据以了解案情，更重要的是要在阅卷中寻找到为嫌疑人进行辩护的线索或依据，直白地讲，就是要严格地以最挑剔的目光审查案卷材料，寻找到借以反驳侦查机关证明嫌疑人有罪证据的线索或依据，如指出证据来源不合法、内容不真实、相互矛盾，或者和案件无关联等等。

因此，阅卷过程是一个对案卷材料既进行程序性审查也进行实质性审查的过程。

1）程序性梳理案卷材料、编制证据材料索引

首先要进行的是对案卷材料进行程序性审查。这种审查就是对所有证据表面上合法性进行审查，其最便利的方式就是暂时抛开侦查机关汇总证据的逻辑，还原到侦查机关一步步办理案件的原始状态中去，查看侦查机关原始办案痕迹。具体做法是依照时间顺序对由侦查机关收集的所有证据进行一次梳理，其表现形式就是为案卷材料编制一个以时间为纵向轴线的案卷证据材料索引列表，在这个索引列表中，将每一个证据材料填列进去。我一般是通过Excel表格制作，再根据工作习惯进行排列。

通过这个重新梳理的材料索引表，侦查机关整个办案原始状态就一览无余地呈现在辩护律师面前。这个办案原始状态是否客观、真实、合法，将直接决定相应的证据是否可以被采纳为认定案件事实的依据。比如，讯问是否在法定的看守所内进行？讯问的时间和时长是否符合法律的规定？在同一时间，同一个警察是否可能出现在多个取证现场？取证程序是否符合法定要求？实践中，个别警察有时就通过粘贴的方式制作嫌疑人供述、证人证言等，其病句及说话的口吻都会原封不动地粘贴来粘贴去，出现时间和地点上的错误。这些错误将为辩护律师否定这些证据的真实性和可采纳性提供机会。

2）重要事项的证明内容对照表

除了以时间为纵向轴线梳理案卷材料外，对于一些案件中的重要事项，也要将多组证据进行比对，以观察其间是否有矛盾、冲突或其他不合理处。这一般包括一个嫌疑人（证人）多次供述或证言的比对，多个证据对同一证明事项的比对。

制作这两张表格，依然是为了筛查侦查机关收集的证据可能存在的各种缺陷，因此这个表格要重点突出各项可疑、矛盾之处，如同一个嫌疑人供述（或证人证言）出现不一致，甚至出现重大矛盾，而这种不一致或矛盾很难用记忆误差解释；一个证据证明的事项和其他证据证明的事项不能相互印证，甚至相互抵触。这些缺陷都将严重削弱侦查机关收集到的证据的真实性和可采纳性。

3）阅卷摘要

经过前面的阅卷后，辩护律师已经初步地掌握了案卷的基本情况，应该将这些基本情况以案卷摘要的方式记录下来，这种摘要不一定再需要以表格的形式来体现，不妨按以下的归类分别建立文档，并注意随时增添相关内容：

（1）嫌疑人的自然情况；

（2）嫌疑人被指控犯罪的时间、地点、动机、目的、手段等；

（3）“犯罪”行为的起因；

（4）嫌疑人是如何引发或介入“犯罪”行为中的；

（5）“犯罪”行为的具体发生过程；

（6）犯罪嫌疑人和其他人（包括受害人）的关系；

（7）“犯罪”后果是如何发生的；

（8）“犯罪”是如何被发觉的；

（9）嫌疑人无罪、罪轻的事实和材料；

（10）证人、鉴定人、勘验检查笔录制作人的自然情况；

（11）被害人的基本情况；

（12）侦查、审查起诉阶段的各种法律手续和诉讼文书是否合法、齐备；

（13）技术性鉴定材料的来源、鉴定人是否具有鉴定资格、鉴定意见及其理由等；

（14）同案嫌疑人的有关情况，嫌疑人的供述；

（15）有关证据的客观性、关联性和合法性，证据之间及证据本身的矛盾与疑点；

（16）相关证据能否证明起诉书所指控的犯罪事实及情况，有无矛盾与疑点；

（17）其他与案件有关的材料。

4）对案卷材料提出质疑

侦查机关在经过几个月的侦查后，以字斟句酌的、精练的起诉意见书和收集到的证据讲述了一个结构完整的“犯罪故事”。一般情况下，在这个“犯罪故事”中，犯罪人员的主体身份是确定的，犯罪人员的主观状态是明确的，犯罪行为的起因是明确的，犯罪时间是确定的，犯罪人员是如何引发或介入到犯罪行为中是确定的，犯罪行为的具体发生过程是清晰的，受害人（或被侵害的其他社会关系，如财产关系、公共安全、公职活动的廉洁性等）是明确的，犯罪后果是明确的，犯罪是如何以合法方式侦破也是明确的。

依侦查机关的观点看，讲述这个“犯罪故事”已经做到

“事实清楚，证据确实充分，足以认定”了。

对一个辩护律师来讲，这个“犯罪故事”真的无可置疑了吗？为被指控犯罪的嫌疑人进行辩护的律师天生就应该具有怀疑的眼光，辩护律师的价值就在于对指控及其证据提出质疑。既然法律赋予律师以辩护的职责，律师就有权利以挑剔、怀疑的眼光看待这个“犯罪故事”，质疑的问题可以提出无穷个，但以下问题至少是要考虑的：嫌疑人真的介入到这起案件中了吗？是否有证据证明嫌疑人与指控的案件无关？嫌疑人的行为是否有阻却违法性的事由（不到法定年龄、正当防卫、紧急避险和意外事件等）？犯罪事实是否被夸大了？共同犯罪中，嫌疑人的作用和地位是否被夸大了？特殊犯罪中（如职务犯罪），嫌疑人身份是否符合法律规定？公诉机关提供的证据对于证明嫌疑人犯罪充分吗？证据内容是否有证明力？这些证据能否排除合理怀疑？这些证据取证程序合法吗？

审查起诉阶段的阅卷工作，其实质就是针对案卷材料提出这些质疑。然而，提出质疑本身并不是目的，质疑的合理性才是价值所在。如何才能做到提出合理的质疑，并找到对嫌疑人有利的答案？因此，此时的辩护律师要分别扮演两个角色，分别从公诉人和辩护人的角度评估案卷材料是否足以做到充分、确实地证明犯罪成立。

首先，从一个公诉人的角度，用顺向思维的方式归纳案卷材料中对嫌疑人所有不利之处，一一列明，再从辩护人的角度，用逆向思维的方式寻找对嫌疑人有利之处，同样一一列明；

其次，面对有利之处和不利之处的矛盾，在公诉人的角度如何解释，在辩护人的角度如何解释；

再次，从第三者的角度看，这些解释哪一方的说服力更强，说服力不强一方的缺陷在哪里。然后，再次寻找对嫌疑人的不利之处和有利之处，将这样的思考过程持续下去。在这种不停的换位思考中，再不停地提问和回答，从而最终过滤出对嫌疑人最有利的辩护理由，选择到最恰当的辩护策略。

二、会见犯罪嫌疑人核实证据

本文提及的会见犯罪嫌疑人与在侦查阶段的会见犯罪嫌疑人的不同之处在于，辩护律师此时已经复制、可能已经详细阅读了侦查机关移交的人民检察院审查起诉的案卷，因此辩护律师不仅要为犯罪嫌疑人提供法律咨询，接受其申诉、控告委托等，还要依据《起诉意见书》详细地向犯罪嫌疑人询问案情，并且与嫌疑人核对有关案卷材料。

1.向犯罪嫌疑人询问案情

如果辩护律师是首次会见犯罪嫌疑人，应该向犯罪嫌疑人询问有关案件的至少如下情况：

（1）犯罪嫌疑人的自然情况；

（2）是否参与以及怎样参与所涉嫌的案件；

（3）如果承认有罪，陈述涉及定罪量刑的主要事实和情节；

（4）在共同犯罪中的作用，具体包括：犯意的提出、犯罪目标的确定、工具的选择、人员组织、行为实施、危害后果的形成；

（5）如何归案，是否有自首情节；

（6）有无检举揭发；

（7）如果认为无罪，陈述无罪的辩解；

（8）被采取强制措施的法律手续是否完备，程序是否合法；

（9）被采取强制措施后，其人身权利及诉讼权利是否受到侵犯；

（10）有无控告和申诉；

（11）其他需要了解的情况。

在刑事案件审查起诉阶段，犯罪嫌疑人一般已经在羁押场所关押了几个月（有些甚至近一年），期间经历了侦查人员的多次讯问，无论他（她）是否认为自己有罪，身体上、心理上都已经相对适应了被羁押的环境，他（她）对案情的表述和辩解已经程式化和条理化，但是其思维也相对固定，自己也很难突破。

辩护律师在审查起诉阶段与犯罪嫌疑人会见，其目的是要通过与嫌疑人谈话寻找到为其辩护的理由和证据（或证据线索），因此，律师要用一切方法拓展会见时谈话的深度和广度，以发觉对嫌疑人有利或不利的蛛丝马迹，有利的事实和情节要发展成辩护理由和辩护证据，不利的事实和情节要早作准备，将其解释为合理的和无害的，以此来对抗或消指控的严峻性。

为达到上述目的，律师一方面要以简短、开放性的提问让嫌疑人回忆起尽可能多的信息，同时也要用指示性的提问方式帮助嫌疑人回忆案件的细节和其他有助于犯罪嫌疑人摆脱或减轻刑事责任的任何事项。

简短、开放性的提问是指不限制回答者的内容，不要求非此即彼的回答，让回答者凭记忆回答，促使其描述、解释或说明事件的问题。

有些信息在回答开放性的问题时可能没有获得，此时提问者可以提问一些指示性的问题以获取信息。这种提问方式一般用于探查案件的细节或与案件有关的其他问题。

有一种问题是“是或不是的问题”要求回答者选择一个确切的答案。

有一种问题是诱导性提问，问题的答案已经强烈地暗示在问题之中，有时其问话方式甚至就是建议回答者该如何回答。

辩护律师会见犯罪嫌疑人应该制作会见笔录，并交嫌疑人确认无误后签字确认。会见笔录要尽可能忠实于谈话实际内容。律师会见后，要详细地分析会见情况，如上例所示，要将会见中发现的问题或需要进一步探查的细节记录下来，作为进一步工作的基点。

当然，律师要注意，与嫌疑人会见获得的信息只是嫌疑人的一面之词，是否能得到印证，尚不能肯定；是否能对起诉意见书认定的犯罪事实形成合理怀疑，也不能肯定。

2.向犯罪嫌疑人核实证据

自案件审查起诉时起，辩护律师有权向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据，这是新《刑事诉讼法》体现“保障人权”原则的最重要的进步之一，这一进步表明，我们已经不再把嫌疑人、被告人当作司法审判的对象，而是拥有完整诉讼权利的诉讼主体。

所谓“向嫌疑人核实证据”，就是辩护律师向嫌疑人展示其当时能够以合法方式获取的证据，包括从人民检察院复制的案卷材料，自然也包括辩护律师自行调查取证获取的证据材料，并询问嫌疑人证据及其所证明内容是否属实、并听取其辩解的过程。通过这种辩护律师向嫌疑人核实证据的程序，嫌疑人将会全面了解所有对他（她）有关的不利或有利的证据，并有机会在辩护律师的帮助下，对犯罪指控进行充分的准备和全面防御，因而说，这一制度是保障犯罪嫌疑人诉讼权利以获得公平审判的重要体现。

向犯罪嫌疑人核实证据，具体的方式方法因证据种类的不同而不同。就案件侦查阶段嫌疑人自己的供述或辩解（合称“预审供述”）而言，可以先把预审供述内容的主要部分告诉嫌疑人，如果嫌疑人没有异议、并承认被指控的犯罪，也就可以算核实过了。

倘若嫌疑人对预审供述提出异议，则辩护律师要进一步分清是对证据的内容有异议，还是对证据的取证程序有异议。如果对证据的内容有异议，则辩护律师要将预审供述直接让嫌疑人查看（或读给他听）以确认是否有错记或漏记，并确定在预审供述笔录上每页的签字是否属实，辩护律师还要记录下嫌疑人对案件事实的重新表述。如果嫌疑人陈述预审供述是在非自愿的情况下被迫作出，并陈述供述内容与事实不符，即嫌疑人完全不认同预审供述的合法性和真实性，则辩护律师应该考虑该证据是否非法取得，是否可以启动非法证据排除程序。

对于证人证言，也可以先把证据的大概内容告诉嫌疑人，如果嫌疑人没有异议，也就算核实过该证据了；如果嫌疑人对该证人证明内容提出与事实不符的异议，就要让嫌疑人详细查看该证人的证言（或读给他听），如果嫌疑人最终依然认定证人所述与事实不符，就要与嫌疑人进一步协商是否申请让该证人在法院庭审时出庭作证。

对于物证、书证、视听资料、电子数据等，要向嫌疑人展示这些证据以确认这些证据本身是否真实，同时也要向嫌疑人确认提取证据的各项扣押清单及清单上的签字是否属实；对于嫌疑人就这些证据发表的辩解意见，也要详细记录下来。对于鉴定意见、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，要把这些证据的具体内容告诉嫌疑人，让他们查看这些笔录，必要时向他们作出解释，使其明白这些证据的内容和证明事项；对于嫌疑人就这些证据发表的辩解意见，也要详细记录下来。

通过向嫌疑人核实证据，辩护律师基本上能判断这个案件下一步的工作重点，对于嫌疑人没有异议的证据可以放过，重点去审查嫌疑人提出异议、并且对案件最终定性或量刑起到关键作用的证据，并在这种审查过程中，去寻找和形成为嫌疑人辩护的线索和思路。

三、审查起诉阶段的调查取证

1.审查起诉阶段辩护律师调查取证的法律依据

《刑事诉讼法》第43条规定：“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意，可以向他们收集与本案有关的材料，也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据，或者申请人民法院通知证人出庭作证。辩护律师经人民检察院或者人民法院许可，并且经被害人或者其近亲属、被害人提供的证人同意，可以向他们收集与本案有关的材料。”这是在案件审查起诉阶段，辩护律师调查取证的法律依据。

依据《刑事诉讼法》第160条的规定，在将案件移送审查起诉时，侦查机关已经认为犯罪事实清楚，证据确实、充分。虽然侦查机关有义务调查、收集嫌疑人有罪、无罪或罪轻的全部证据，律师也没有依据怀疑侦查机关办案的公正之心，但是由于侦查机关的主要职责是侦查打击犯罪，其工作和思维方式更多的是以寻找打击犯罪的线索为主，因此，那种收集各种无罪或罪轻证据的义务可能无意中就疏忽掉了，犯罪嫌疑人的权利还必须依靠辩护律师履行职责来保障。从审查起诉阶段起，就开始主动为嫌疑人调查收集无罪或者罪轻的证据，正是辩护律师履行辩护职责的体现。

需要注意的是，律师调查、收集与案件有关的材料，应该持律师事务所介绍信，出示律师执业证，一般应由二人共同进行。如果调查的结果非常重要，直接影响到案件的定性、定罪，并且律师准备将调查材料作为证据提交检察院或法院，建议请相关公证机构对调查取证的全过程进行公证，并由该机构出具公证文书，以增强证据的法律效力。

2.调查取证的主要方法

在案件审查起诉阶段，辩护律师调查取证主要有如下方式：询问证人，询问被害人，勘查现场，收集物证、书证、多媒体资料，就鉴定意见询问专家证人等。

1）询问证人

在一个具体的案例中，律师在确定是否将一个人作为证人进行调查取证前，应该考虑以下的因素：

（1）该人是否精神上有缺陷或者过于年幼，以致不能正确表达；

（2）该人是否是事件的亲历者，亲眼看见、亲耳听见事件。

律师向证人调查取证应该征得证人本人的同意。律师向证人调查取证，应当出示律师执业证和律师事务所调查专用介绍信。

辩护律师询问证人应当制作询问证人调查笔录，这是律师为了解案件事实真相而向知情人进行调查所形成的笔录，其记录过程应该尽可能忠实于谈话过程。询问证人调查笔录是通过调查询问揭示案件信息，寻找对当事人有利的辩护理由。律师应该将这份笔录当做是一份工作备忘录，真正法庭审理时，还是通过法庭传唤证人出庭作证比较稳妥。

在形式上，询问证人调查笔录应当注明调查的时间、地点（最好是在律师事务所）、调查者、被调查者、公证人（若有）等，要求证人在调查笔录上逐页签字、捺手印。

首先，辩护律师在审查起诉阶段介入案件询问证人，应该考虑的是向哪一个证人调取证据？原则上，所有在案发现场的人员都是适格的证人，只要有可能，都应该对其进行调查；虽然不在案发现场，但其证言能证明案发的缘由、案件后果或其他与案件有关事项的人员，也应该对其进行调查。

其次，在询问证人之前列一个调查提纲是一个常见的方法，但不能机械地使用这种方法，因为案件事实也许远比律师想象的要复杂得多，因此，不要限制证人陈述案件的范围，要鼓励证人全面地陈述，这样，律师才有可能通过尽可能多地了解案件情况而寻找到对当事人有利的线索。因此，对证人的调查询问方式也应该以简短开放性的提问为主，辅之以指示性提问探寻案件的细节之处。

2）询问受害人或其亲属及受害人提供的证人

刑事诉讼中，被害人的证词往往是指证犯罪嫌疑人的重要证据。为保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，刑事诉讼法允许嫌疑人、被告人委托的辩护律师向被害人及其提供的证人调查取证。

依据《刑事诉讼法》第43条的规定，在审查起诉阶段，律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人调查取证必须具备两个前提条件：①得到检察机关的许可；②征得被害人或其近亲属、被害人提供的证人的同意。因此，律师在调查取证前，应当向检察机关提交调查取证申请书。

在律师的办案实践中，被害人或者其近亲属，以及被害人提供的证人一般都对犯罪嫌疑人的辩护人抱有敌意，即使检察机关同意律师向他们调查取证，即使他们自己也同意接受律师的调查，他们也几乎不会积极主动配合律师的调查。因此，律师在向这些人询问时，仅有和善的语气、同情的表示是不够的，在向这些人询问时，要敏锐地把握他们欲言又止背后的心态和未说出的真相。

需要注意的是：律师在向被害人或其近亲属、被害人提供的证人询问时，不要指望可以将谈话制作成一份对当事人有利的证据，甚至可以说，在非特殊情况下，不要求将这样的询问笔录作为有用的证据。律师向被害人或其近亲属、被害人提供的证人询问的价值更多在于能否或多或少地印证律师关于案件的观点。如果律师认为被害人或其近亲属、被害人提供的证人的证词对犯罪嫌疑人有利，应该通过法庭传唤他们到法院出庭作证。因此，律师与被害人或其近亲属、被害人提供的证人的询问可以在不作记录（使他们放松）的情况下，就案件事实使用“是”或“不是”的提问，以观察他们的反应，并复原可能的事实真相。

3）咨询专家

《刑事诉讼法》第197条规定，辩护人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。根据该规定，在审查起诉阶段，如果辩护律师对于阅卷复制的鉴定意见有任何疑义，有权向有关专业领域的专家作进一步咨询，以协助自己对鉴定意见进行质证准备。就具体业务操作而言，律师应该以谦逊的态度就专业领域的问题向专家请教，获得对法庭质证有益的专业背景知识和一些基本的专业知识。

咨询专家应该围绕以下方面：

（1）鉴定人所在机构有鉴定资质吗？鉴定人有鉴定资格吗？

（2）专家对鉴定人所在机构及鉴定人的业务评价？鉴定人在该专业领域里的学术成果？

（3）就案件所涉鉴定事项而言，规范的操作程序应该是怎样？有行业标准吗？

涉案的鉴定意见其作出程序是否符合一般的规范？形式要件是否完备？

（4）检材来源是否真实，其提取、储存、运输等过程是否符合规范？不合规范导致的可能后果是什么？

（5）鉴定人所用的鉴定的方法是否科学合理？是否还存在其他的鉴定方法？

（6）鉴定的过程或结论性意见是否有疑点？对此疑点能否合理解释？

（7）鉴定的结论性意见是否唯一？是否能排除其他可能性？

通过咨询专家，辩护律师可以考虑对涉案事实申请重新鉴定，或者将鉴定意见作对犯罪嫌疑人无危险的解释。

4）勘查现场

辩护律师受理暴力犯罪案件特别是凶杀、伤害一类的案件后，往往离案发已经有过一段时间，一般情况下现场已经没有什么案件痕迹了。但是，办理刑事案件的律师最好对案件现场作一个勘查，这样做并不在于一定能获得多少具体的有价值的证据，而在于去感悟在特定的现场，特定的时间，一个特定的人有可能做出的某种具体行为，这或许对辩护有一定的帮助。

5）收集书证、物证、视听资料、电子数据

对于刑事案件而言，要求辩护律师像民事案件的被告方代理律师一样承担收集书证、物证、视听资料和电子数据的同样义务是困难的，由于《刑事诉讼法》第二章有关侦查的规定，将案件的侦查权赋予了侦查机关，因此涉案的场域（如案发现场和犯罪嫌疑人的住所）往往被侦查人员封闭并仔仔细细地搜查过，到辩护律师能够去案发现场或犯罪嫌疑人的住处时，侦查人员已经扣押了他们认为与案件有关的一切书证、物证、视听资料、电子数据，犯罪嫌疑人往往身陷图图无法提供书证和物证，此时再期望律师能收集到侦查人员遗漏的物证或书证，要求是很高的，一般情况下难以做到。但是，在侦查打击犯罪思路的惯性作用下，在一些个别的案例中，侦查机关也偶尔会疏忽一些对嫌疑人有利的证据的收集。

因此，在审查起诉阶段，律师收集书证、物证、视听资料和电子数据，其前提在于仔细研究分析侦查人员已经扣押的物证和书证的副件（如物证的照片，书证的复印件），与嫌疑人核实这些证据，进而寻找到侦查人员可能遗漏的对嫌疑人有利的证据或证据线索。

辩护律师往往对于侦查机关收集证据的程序关注度非常高，遇有瑕疵可能就会对证据的合法取得提出质疑，并进而要求排除该项证据，但当辩护律师自身提取对嫌疑人有利的证据时，往往过于强调证据的实质内容，强调对规则要做对嫌疑人有利的理解。这虽然在总体上是对的，但辩护律师的取证至少要保证证据提取过程本身的真实性，并要在取证过程中保证自己的执业安全，因此，以尽可能合乎规范的方式提取物证、书证、视听资料和电子数据，对辩护律师而言同样是重要的。收集书证、物证、视听资料、电子数据等证据，一定要制作证据收集笔录，明确记载收集证据的时间、地点、证据收集人员、证据持有者，要确定证据持有者自愿向辩护律师提交该项证据，要让证据的持有者陈述其持有或保管证据的依据以及证据存放场所、对证据的内容要作清晰的表述，该笔录要让证据提供者逐页签名、盖章确认。除非事态紧急，辩护律师尽量不保留证据原件，最好以拍照、扫描、刻录等复制的方式提取证据。对于提取视听资料、电子数据等资料，如果证明事项重要，最好请公证机构的公证员到场，公证证据的提取过程，并制作相应的公证文书。

辩护律师可以以收集到的对嫌疑人有利的书证、物证、视听资料、电子数据等证据为依据，提出嫌疑人无罪或罪轻的辩护意见，或者依据这些证据申请人民检察院重新调查取证，如进行司法鉴定等。

3.调查取证的方向

辩护律师调查取证的目的当然是要收集到能证明嫌疑人无罪或者罪轻的证据，为达成这样的证明事项，从证明责任分担的原则出发，辩护律师调查取证有两个重要方向：一个是寻找对被告人直接有利的证据，另一个方向就是寻找能否定或对抗侦查机关收集的证据（简称“侦查证据”）证明效力的证据或证据线索。

1）寻找直接有利于被告人的证据

所谓直接有利于嫌疑人的证据，是指能证明犯罪构成的各个方面不完备的证据。如嫌疑人的主体，因年龄或精神原因是限制行为能力者，不具备某些犯罪的法定年龄，不具备某些犯罪的特定主体要求（如职务犯罪、贪污贿赂犯罪）；犯罪嫌疑人在主观方面，不具备（故意犯罪所要求的）犯罪故意，不具备（某些犯罪所要求的特定）犯罪目的；在行为的客观方面，嫌疑人有不在现场的证据，有不具备作案时间的证据，有正当防卫、紧急避险或意外事件的证据，有减轻（或从轻）处罚情节的证据等。

2）寻找否定或对抗侦查证据的证据

（1）否定侦查证据效力的证据。

否定侦查证据效力的证据，是指能证明侦查证据（特别是关键证据）来源不合法，或内容不真实，或与案件事实没有关联性的证据。

对嫌疑人的犯罪指控是由一系列证据来支持的，如果辩护律师能寻找到证据证明侦查机关有罪指控的主要证据不合法、不真实或与案件事实没有关联性，则这些证据就要从侦查机关的证据体系里排除出来，这就有可能导致侦查机关的犯罪指控因缺乏证据而不能成立。

证据来源不合法，即非法取证。其一种形态是以侵害公民人身权利、财产权利和民主权利等宪法性权利的方式取证，如刑讯通供获取的证据，以威胁、引诱、欺骗等非法方式获取的证据，非法羁押获取的证据，非法侵入他人住宅搜查获取的证据，未经授权同意的非法窃听获取的证据等；另一种形态是取证程序不合法，如讯问时只有一个侦查人员，讯问笔录未经核对，询问多个证人时没有隔离进行，以违背善良风俗的方式进行侦查试验，扣押物品未制作扣押清单交持有人或见证人确认，鉴定人不具备鉴定资格等。

证据内容不真实，即证据作为载体，所载明的案件信息不真实，是虚假的。在司法实践中表现的形态主要有证人提供伪证，书证并非原始文件，甚至是伪造的，视听资料是剪辑伪造的，鉴定人作虚假鉴定等。

证据与案件事实没有关联，是指证据同案件事实没有联系，不具备证明案情的实际意义。在司法实践中表现为证人的证词和案件事实无关，书证和视听资料其内容和案件事实无关，扣押的物证和案件事实无关（如扣押的枪支没有击发的痕迹，扣押的刀具和受害人身体上刀伤不存在对应关系，扣押的木棍并没有击打过受害人的痕迹等），检材错误导致鉴定意见和案件事实无关等。

（2）对抗侦查证据证明力的证据。

很多情况下，辩护律师很难找到能直接否定侦查证据效力的证据，这个时候，辩护律师可考虑去寻找能证明和侦查证据证明事项相对立事项的证据，以形成和侦查证据在证明事项上的对抗。只要侦查证据不能取得高度盖然性的优势，不能否定辩护方提出的证据，则案件事实就不能说是达到了证据确实充分，就依然会导致控方的犯罪指控因证据不足、事实不清而不能成立。

（3）寻找否定或对抗侦查证据的证据的案例演示（可通过裁判文书网查找）。

4.申请检察院收集、调取证据

在刑事诉讼中，证据体现为证人证言、物证、书证、电子数据、视听资料、鉴定意见等等，律师本身并不拥有这些证据，需要说服证据所有者提供这些证据，但在司法实践中，证据所有者往往出于同情受害人、厌恶犯罪嫌疑人（或被告人）、害怕官司、怕遭人报复不想惹麻烦等各种原因，拒绝向辩护律师提供证言或其他证据，有些证据因其自身特点本身也无法提取。在此情况下，若律师认为有关证据能证明嫌疑人无罪或罪轻，但律师由于客观原因无法收集，可以依据《刑事诉讼法》第41条之规定，以书面方式提请审查起诉机关依其职权调查、收集对犯罪嫌疑人有利、而律师却无法收集的证据。

除了申请人民检察院调取辩护律师不便于调取的证据外，还有一种辩护律师申请人民检察院调取证据的情况。

在案件侦查结束后，侦查机关移送审查起诉的证据一般情况下是整理汇总过的，在这个整理过程中，是否有一些可能对嫌疑人有利的证据（如能证明嫌疑人无罪或罪轻的证据）没有汇总到移送给人民检察院的卷宗中去呢？实践中存在这种情形，其原因可能是侦查机关认为这些证据内容不真实。但一个证据是否真实、是否具备可采纳性，是否能够被用于作为证明案件事实的依据，这不应该由侦查机关自行决定。因此，在发现此种情况时，辩护律师可以依据《刑事诉讼法》第41条的规定规定，申请人民检察院调取侦查机关收集的证明犯罪嫌疑人无罪或罪轻的证据材料。

审查起诉阶段本身另一个特点是这个程序是一个检察院审查起诉部门内部的审查过程，律师的辩护意见只是审查人员的参考资料，控辩双方此时还没有发生公开的对抗，审查人员能够比较容易心平气和地看待律师的辩护意见，律师的意见如果于法有据，他们还是会接受的，他们没有必要将一个明知错误的观点带到法庭上去。因此，此阶段律师的辩护意见在表达上也要尽可能平和，就事论事地提出对嫌疑人有利的事实和情节，并充分讲理。

四、争取检察院作出不起诉决定

不起诉，是指人民检察院对公安局或检察院自行侦办案件的部门在侦查终结后移送审查起诉的案件，在依法审查后，作出的不将犯罪嫌疑人提起公诉交付人民法院审判的处理决定。

根据《刑事诉讼法》和相关规定，不起诉的种类包括下面三种。

1.法定不起诉

根据《刑事诉讼法》第177条和第16条规定，凡有以下情形之一的，人民检察院必须作出不起诉决定：

（1）没有犯罪事实的；

（2）情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；

（3）犯罪已经过追诉时效期限的；

（4）经特令免除刑罚的；

（5）依照刑法告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；（写、

（6）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；

（7）其他法律规定免予追究刑事责任的。

2.酌定不起诉

《刑事诉讼法》第177条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。

3.证据不足、不符合起诉条件不起诉

根据《刑事诉讼法》第175条第4款和《人民检察院刑事诉讼规则》（试行）第404条之规定，具有下列情形之一，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任的，属于证据不足，不符合起诉条件，应当作出不起诉决定：

（1）据以定罪的证据存在疑问，无法查证属实的；

（2）犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；

（3）据以定罪的证据之间的矛盾不能合理排除的；

（4）根据证据得出的结论具有其他可能性的。

不起诉的决定，由人民检察院公开宣布，自公开宣布之日起生效。不起诉决定书具有终止刑事诉讼程序的效力。

处于审查起诉阶段的案件，辩护律师能否成功提请人民检察院作出不起诉决定，就是要分析当事人的案件是否符合上述各项法定不起诉或酌定不起诉的情形之一。在实务中，经常需要分析的就是当事人的案件是否“证据不足、不符合起诉条件”。

辩护律师可采用的方法就是根据查阅的案卷材料、与犯罪嫌疑人会见了解的情况、调查取证以及申请人民检察院收集调取证据所掌握的材料，提示检察院有较多证据材料对嫌疑人有利，从而产生与有罪证据相对抗的局面，使得检察机关能够比较有罪证据和无罪证据究竟孰轻孰重，最终作出有罪认定是否“证据不足”的判断。或者，辩护律师也可以依据证据材料，直接阐述犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪的意见。

五、争取检察院起诉时变更罪名或改变案件定性

一个具体的犯罪行为，由于行为主体资格不同，主观状态不同，侵犯的法益不同，而导致不同的犯罪罪名和不同的刑罚惩处。如同样的行为，是故意杀人还是故意伤害；是贪污，还是职务侵占；是抢劫，还是强迫交易；是行贿受贿，还是一般商业贿赂等，这些都会因行为人的主体、主观状态和受到侵害的法益的不同而有不同的罪名和刑罚处罚。

变更罪名，是指人民检察院对公安或检察院自行侦办案件的部门在侦查终结后移送审查起诉的案件，将侦查机关认定的罪名进行变更，在依法提起公诉时，以检察院认定的罪名提出指控。

即便是同一个罪名，由于行为人的主观状态、犯罪情节、手段和后果的不同，对社会的危害性也不同，检察机关在审查起诉后，对犯罪性质认定也可能与侦查机关不同，如走私毒品案中对数量认定不同，贪污贿赂案中对受贿金额认定不同，共同犯罪中主从犯认定的不同，是否自首的认定不同等，都会导致人民检察院提起公诉时，其认定的社会危害性发生变化。

变更罪名和改变案件定性，将直接涉及犯罪嫌疑人可能承担的刑事责任，因此，倘若被告人认罪且检察院作出不起诉决定的可能性很小，则为嫌疑人辩护的律师应该考虑在向人民检察院提出辩护意见时，根据案卷材料、与嫌疑人会见和调查取证所掌握的证据，陈述对嫌疑人有利的事实和情节，根据法律的规定，请求人民检察院在提起公诉时，变更为一个处罚较轻的罪名，或者充分表述罪轻情节，使其社会危害性较侦查部门认定的为轻。

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作者：张春律师，广东知恒(广州)律所合伙人，专注于经济犯罪案件辩护