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牵连犯是将具有牵连关系的数罪作为一罪处断的罪数形态，认定牵连犯应坚持主客观相一致原则。对牵连犯中牵连关系的认定不应过于泛化，应坚持类型化判断，对不具有通常性联系、不具有主从关系的数罪不应作为牵连犯进行处断。本案的走私行为与后续的非法经营行为之间不具通常性联系、不具有主从关系，不构成牵连犯，应予数罪并罚。

【案情介绍】

“笑气”是一种麻醉性气体，已被列入《危险化学品目录》，属于国家法律、行政法规规定的限制买卖的物品。

被告单位上海某酒店用品有限公司（以下简称酒店用品公司）在从我国台湾地区进口二氧化碳、氧化亚氮（“笑气”）等货物的过程中，其公司实际负责人、被告人吴某某决定采取低报价格、虚构贸易关系的方式进口货物，在通过报关公司低价申报进口的同时，安排境外公司向台湾供货商支付差额货款。期间，被告人林某某作为该公司日常经营负责人，在明知进口货物实际成交价格的情况下，负责与台湾供货商对接涉案货物真实单证、对外支付货款、清关费用等。被告单位酒店用品公司采用上述方式申报进口货物共计103票，偷逃应缴税额共计10,088,553.48元。情节特别严重，被告单位酒店用品公司和被告人吴某某、林某某的行为均已构成走私普通货物罪。

另查明，被告单位酒店用品公司、被告人吴某某、林某某因未获得相关许可，销售氧化亚氮等货物均于2020年9月16日以非法经营罪被判处刑罚。

上海市第三中级人民法院经审理后认为，酒店用品公司在进口阶段的行为完全符合走私普通货物罪的犯罪构成要件，且情节特别严重；在流通阶段其行为又完全符合非法经营罪的犯罪构成要件，且情节特别严重，应当以两罪进行数罪并罚。据此，判决被告单位酒店用品公司犯走私普通货物罪，判处罚金人民币一千零九万元，与前罪原判罚金人民币一百三十万元合并，决定执行罚金人民币一千一百三十九万元；被告人吴某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑十年；与前罪原判有期徒刑六年并处罚金人民币一百三十万元合并，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币一百三十万元；被告人林某某犯走私普通货物罪，判处有期徒刑四年；与前罪原判有期徒刑四年并处罚金人民币一百二十万元合并，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一百二十万元。

一审宣判后，被告单位和两被告人均未上诉，检察机关亦未抗诉。一审判决已发生法律效力。

【裁判分析】

被告单位及两被告人走私进口“笑气”后又未经许可销售的行为，是应当认定为牵连犯择一重罪处罚，还是应当数罪并罚？

一般认为，牵连犯是指犯罪的手段行为或结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯具备以下三个特征：行为人故意实施了两个以上的行为、两个以上的行为分别侵害了不同的法益、数行为之间具有牵连关系。在牵连关系的认定上，存在一定争议，主要有“主观说”“客观说”“折中说”“类型说”等几种观点。“主观说”强调应当以行为人的主观认知为判断依据，只要行为人主观上认为各行为之间具有牵连关系，就可以认定为牵连犯；“客观说”强调以客观上的行为是否具有牵连关系为判断依据，即行为之间客观上是否存在手段与目的，或原因与结果的关系。“主观说”完全以行为人的主观意图为判断依据而不考虑客观行为，“客观说”完全忽略行为人的主观意图而只考虑客观行为，两种学说都有一定的片面性，因为刑法理论强调的是“主客观相一致”，无论是“犯罪构成四要件”还是“违法有责两要素”，行为人的主观意图和客观行为都是犯罪构成重要的评价因素，只考虑意图有主观归罪之嫌，只考虑行为有客观归罪之嫌。“折中说”吸取了“主观说”和“客观说”中的合理成分，在一定程度上克服了该两种学说的不足，提出只有行为人主观上具有牵连的意思，客观上实施了具有牵连关系的多个行为，在行为人主客观一致的范围内才能认定牵连犯。“类型说”主张，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才构成牵连犯。

根据“折中说”，成立牵连犯，必须要求行为人主观上和客观上都具有牵连关系，本案中，走私行为和非法经营行为不是原因和结果的关系，那么，是否构成手段和目的的关系呢？手段与目的关系的成立要求行为人实施手段行为的目的是为了目的行为顺利实施，要求行为人能够认识到手段行为是为目的行为起辅助作用、服务作用的，手段行为相较于目的行为而言，处于从属地位。本案中，即便可以笼统地说，走私入境的货物是为了贩卖，但是走私行为和非法经营行为相比，显然不是处于从属地位，被告单位及被告人的走私罪责明显重于非法经营。因此 ，本案中的走私行为和非法经营行为不成立手段和目的的关系，不构成牵连犯。

根据“类型说”，只有走私通常是非法经营的手段，本案才能够认定为牵连犯。然而，走私行为和非法经营行为不具有通常性的关系，不是常见的手段行为和目的行为，因为走私并不通常导致非法经营，经营者亦可选择合法经营，非法经营的货物来源也并不局限于走私，可能是通过合法生产、买入等方式，从生活经验和常识来判断，二者亦不具有“通常性”的关系，因此，本案中的两种犯罪行为不构成牵连犯。

审视牵连犯理论，行为人因一个总的犯罪故意实施了两个以上的行为，两个以上的行为触犯了多个罪名，其社会危险性远远低于行为人基于多个犯罪故意实施的多个行为。因此，如果数罪并罚，明显不合理，为避免行为人遭受过重的刑罚处罚，引入牵连犯这一概念，即“处断的一罪”。触犯两个罪名，结果却以一罪论处，其实质根据是“刑罚合目的性”，出于对犯罪人的教育、矫正等目的，人为地将数罪“改造”为一罪。因此，我们认为，牵连犯理论只是一种手段，避免刑罚过重的手段。而本案，无论根据牵连关系认定的哪种学说，都不宜认定为牵连犯。

笔者认为，本案中对被告单位和两被告人数罪并罚，既不会造成刑罚过重，也符合罪责刑相适应的刑法原则。

从犯罪构成的角度上分析，被告单位和两被告人先实施了以低报价格、虚构贸易关系的方式进口货物的行为，然后在未获得相关许可的情况下销售“笑气”，走私行为是超出非法经营罪构成要件之外的行为，被告单位和两被告人实施了多个行为，侵犯了不同的法益，具备数个犯罪构成，成立数罪。

从两个行为的关系上来说，走私和非法经营两个行为之间独立性较强，不具有高度依附性，走私不一定是非法经营的必经方式，而非法经营也不一定是走私的必然结果。走私行为和非法经营行为都具有被独立评价的必要性，只有数罪并罚，才能够对两个行为进行全面准确的评价。

从侵犯法益的角度来讲，尽管走私普通货物罪和非法经营罪都规定在刑法分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中，但是，对走私犯罪和非法经营犯罪两类罪名拆分来看，走私犯罪是违反海关法规，给国家税收监管秩序带来破坏，非法经营扰乱的是市场监督管理秩序，两罪侵犯的法益本质上是不同的。

从被告单位和被告人获利角度来讲，被告单位和被告人以低报价格等方式走私货物入境，偷逃应缴税额，获得一次“利润”，而后，不经相关部门许可，贩卖限制买卖的物品，再次“获利”，两个行为导致了“两次获利”，若按一罪处罚，只能评价其中一个非法获利行为，导致对其客观危害评价不够全面、充分。

从社会危害性角度来讲，被告单位和两被告人触犯了两个罪名，产生了两个社会危害，和触犯一罪名产生一社会危害相比，社会危害性明显更大。被告单位在进口货物阶段的行为，符合走私普通货物罪的犯罪构成要件，情节特别严重；触犯非法经营罪，情节亦特别严重，两个罪名无法区分主次，都具有单独评价的必要性，若以一罪论处，明显罪责刑不相适应。

综上，本案中被告单位和两被告人的行为，构成走私普通货物罪和非法经营罪，不宜认定为牵连犯，应当按照数罪并罚进行处理。

来源｜上海市第三中级人民法院

作者：宋 典

责任编辑 | 张巧雨

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