树人律师事务所关于青海省2020、2021年度劳动争议案件分析报告

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“劳动关系是生产关系的重要组成部分，是最基本、最重要的社会关系之一。劳动关系是否和谐，事关广大职工和企业的切身利益，事关经济发展与社会和谐。”这是中共中央、国务院于2015年3月印发《关于构建和谐劳动关系的意见》（以下简称“意见”）中的重要论述。意见同时也明确指出，“我国正处于经济社会转型时期，劳动关系的主体及其利益诉求越来越多元化，劳动关系矛盾已进入凸显期和多发期，劳动争议案件居高不下，有的地方拖欠农民工工资等损害职工利益的现象仍较突出，集体停工和群体性事件时有发生，构建和谐劳动关系的任务艰巨繁重。”因此，研究人民法院裁判观点，提升自身专业性，提高服务客户能力，化解客户单位与劳动者之间劳动关系矛盾成为劳动法律师的重要课题。

第一部分 案件基本情况

一、案件数据来源

笔者通过Alpha案例库，限定搜索范围为“2020年1月1日-2021年12月31日”、“劳动争议”、“青海省”等，检索出3197份裁判文书。由于关键词等搜索条件的设置，上述裁判文书中包含了部分执行、撤诉、管辖权异议等相关裁定、以及部分未公开的调解书。

二、案件数量整体趋势

根据以上，2020年度、2021年度劳动争议、人事争议案例数量呈现下降趋势。

三、案件受理最为密集的法院

根据上述，我们可以看到，西宁市城北区人民法院在2020年度、2021年度2年间受理劳动争议案件数量在全省居于首位。玉树藏族自治州囊谦县人民法院劳动争议案件受理居于全省前列。对于囊谦县人民法院劳动争议案件受理情况，经笔者分析相关裁判文书发现，以“追索劳动报酬”案由为主，并多为系列案件，当事人之间并未建立受《劳动法》《劳动合同法》所调整的“劳动关系”，且撤诉较多。

四、案由分布情况

根据上述案由分布情况可知，2020年度及2021年度青海省劳动争议案件中其他劳动争议纠纷占比达一半以上，其次为追索劳动报酬的纠纷占比34%，劳动合同纠纷、确认劳动关系纠纷及社会保险纠纷分别各占比2%左右，而经济补偿纠纷、竞业限制纠纷及劳务派遣纠纷占比最少，三者共占比0.3%。劳动争议案件中，劳动者的主张具有复杂性、多元化，即在一个仲裁、诉讼中往往会含有克扣工资、未签订书面劳动合同的双倍工资、未休年休假的工资、解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金在内的多种请求，因此，无法将该类纠纷具体划分为某一具象案由之中。

第二部分 司法观点集成

第一章 确认劳动关系

一、“确认劳动关系纠纷”的发生并非具有独立性

“确认劳动关系纠纷”是劳动合同纠纷案由项下的子案由，经过对检索的15份确认劳动关系纠纷裁判文书分析，劳动者在工作过程中受到伤害或死亡，但劳动者未与用人单位签订书面的劳动合同，劳动者及其家属在认定工伤及追偿时存在困难，劳动者及其家属为确定责任承担主体而提起确认劳动关系之诉。或在追索劳动报酬过程中，法院需就双方是否建立劳动关系进行前提性的认定。

二、确认劳动关系的一般规则

（一）“用工之日”是确认劳动关系建立时间的唯一标准

《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”

《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”

根据上述规定，我们可以清晰的看出，书面劳动合同的签订并不是用人单位与劳动者是否建立劳动关系的评判标准。书面劳动合同的订立仅是管理性强制性规定。同时，对于“用工之日”的判定问题，根据最高人民法院观点认为，“用工之日指用人单位决定招用劳动者后，对劳动者的工作进行安排，包括安排劳动者到工作场地了解熟悉日后工作环境、学习用人单位的规章制度、安排劳动者进行岗前培训、直接安排劳动者进入实际的工作状态等。”

（二）人民法院审理确认劳动关系纠纷案件的评判标准

1.部门规章

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”

2.人民法院评判理由

人民法院在认定劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，往往会存在以下论述：

论述一：“认定劳动关系应当采取综合认定的方法，即应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，以及是否向劳动者支付报酬等因素认定。”

论述二：“劳动关系是用人单位向劳动者给付劳动报酬，由劳动者提供职业性劳动所形成的法律关系，兼具财产属性和人身属性。一方面，劳动关系是劳动者与用人单位之间以劳动力为对价的财产关系；另一方面，劳动关系也兼具劳动者对用人单位的人身依附关系，这种人身属性表现在劳动者必须服从用人单位的指示，接受用人单位的管理，服从其工作时间、任务等安排，遵守其规章制度等。”

论述三：“劳动合同关系的认定不以双方是否签订劳动合同为唯一标准，无书面劳动合同，但同时具备下列情形：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，即可确认双方之间有事实劳动关系。”

论述四：“劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动保护。”

对于论述四，笔者认为，如将“劳动关系”解释为，“劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系”，实际是表明劳动关系的建立与否应当以依法签订劳动合同为标准，其实质与《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定的自用工之日起建立劳动关系的规定形成悖论。

三、特殊情形下劳动关系的确认

（一）特殊法律关系下的劳动关系认定

为更加清楚的表达特殊法律关系情形的劳动关系确认问题，笔者以案例的形式呈现，正如上图所示，便有以下情形：

情形一，作为发包方的A公司将某建设项目工程发包给具有资质的B公司，B公司总承包建设项目工程后，将其中部分工程分包给不具有任何资质的C公司或者自然人甲，C公司或自然人甲为施工，又雇佣乙提供诸如木工等劳动。乙在提供劳动过程中，受到伤害。乙认为其为B公司工作受到伤害而向人社部门申请认定工伤，人社部门认为乙与B公司之间是否存在劳动关系并不明确，便中止工伤认定程序，乙就是否与B公司之间存在劳动关系而提起了诉讼。

情形二，作为发包方的A公司将某建设项目工程发包给具有资质的B公司，B公司总承包建设项目工程后，将其中部分工程分包给不具有任何资质的C公司或者自然人甲，C公司或自然人甲为施工，雇佣乙提供诸如木工等劳动。乙在提供劳动过程中，受到伤害。乙认为其为B公司工作受到伤害而向人社部门申请认定工伤，人社部门认定乙受伤确系工伤，并出具了认定工伤的决定书，决定书载明的用人单位为B公司。

根据上述，乙与B公司之间是否存在劳动关系，B公司是否应当承担工伤保险责任成为焦点问题。

1.部门规章、司法解释

根据劳社部发〔2005〕12号文件规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”

2.人民法院的评判标准

在上述情形下，人民法院评判劳动者与公司之间是否存在劳动关系，存在以下观点论述：

论述一：“劳动关系最基本的特征是接受用人单位管理，由用人单位发放劳动报酬，从事用人单位安排的工作。本案中，原告乙工资由丙（个人）发放，工作由丙安排，受丙管理，丙不是被告B公司员工，并未履行B公司职务行为，而丙与被告之间单独签订《承揽协议》。”

论述二：“具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体资格的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

笔者认为，确认劳动关系是否是工伤认定的前提，应当做到具体问题具体分析。因工伤认定结果将会对单位产生必然的不利后果，因此，在一般情况下，工伤认定应当以确认劳动关系为前提，确保工伤认定结果的正确性、权威性。但对于建工等特殊领域而言，确认受伤者与发包人或承包人之间是否具有劳动关系并非工伤认定的关键标准。根据最高人民法院的司法解释以及劳社部发〔2005〕12号文件的规定，发包人或承包人将工程违法发包或分包或转包给不具有资质的单位或个人，为保护提供劳务的工人合法权益得到及时保障，发包人或承包人均应成为工伤保险责任承担主体。

（二）达到法定退休年龄但未开始享受养老保险待遇情形下的劳动关系认定

司法实践中，我们普遍认为，达到法定退休年龄且开始享受养老保险待遇的劳动者，被用人单位在返聘后所签订的合同认定为劳务合同。但对于达到法定退休年龄但未开始享受养老保险待遇的劳动者而言，是否建立劳动关系，各地认定不一。

《劳动合同法》第四十四条第二项规定：“劳动者开始享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。”

《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”

按照上述规定，出现两种裁判观点：

裁判观点一：劳动合同终止的条件不仅要求劳动者达到法定退休年龄，同时劳动者应当开始享受养老保险待遇。同时符合上述条件的，所签订的用工协议应当被认定为劳务合同。

裁判观点二：劳动合同终止的条件仅要求劳动者达到法定退休年龄，并不要求劳动者是否已经开始享受养老保险待遇。

根据青海省部分法院观点，《劳动合同法实施条例》作为行政法规，对劳动合同终止条件的规定并非强制性规定，若仅以此认定劳动者与用人单位签订的合同为劳务合同，在劳动者无任何过错的情况下，对劳动者而言是不公平的，因此应当按照劳动合同予以认定。

笔者倾向于裁判观点二，原因在于劳动者达到法定退休年龄但未能享受养老保险待遇的因素很多。诸如劳动者养老保险缴纳在达到法定退休年龄时无法累计缴纳15年，劳动者与用人单位建立劳动关系后，用人单位按照《社会保险法》等相关规定为劳动者依法缴纳社会保险，但因建立劳动关系时间较短，无法在劳动者达到法定退休年龄时使得劳动者养老保险累计缴纳15年。在用人单位无过错的前提下，若不认定双方劳动合同自劳动者达到法定退休年龄之日自然终止，用人单位将面临许多潜在劳动用工风险，用人单位势必将进一步严格招聘条件，不利于为年龄较大劳动者提供就业机会。

第二章 劳动合同的签订

签订书面劳动合同的法定性

（一）法律规定

《劳动合同法》第十条第一、二款规定，“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”

（二）未签订书面劳动合同的惩罚措施

1.用人单位的责任

用人单位自用工之日起一个月内未与劳动者签署劳动合同的，应当按月承担双倍工资，并补订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起满一年未与劳动者签署书面劳动合同的，应当承担11个月的双倍工资，并视为签订无固定期限劳动合同，且立即补订立书面劳动合同。

2.劳动者的责任

自用工之日起一个月内，经用人单位通知，劳动者不与用人单位签署书面劳动合同的，应当书面终止与劳动者的劳动关系，并不支付经济补偿金。用人单位自用工之日起满一个月不满一年未与劳动者签署劳动合同，劳动者不与用人单位签署劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并支付经济补偿金。

双倍工资的仲裁时效适用

裁判观点：双倍工资差额部分不属于劳动报酬，应属于用人单位未履行法定义务而受到的惩罚，其仲裁时效起算点应当适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，即“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。

第三章 劳动合同的履行、变更

一、劳动合同履行与变更的区分

劳动合同的履行与变更看似容易区分，但在司法实践中，仍然存在界定不明的情形。

根据《劳动合同法》第二十九条规定，“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”劳动合同的履行是劳动合同当事人享有劳动合同约定的权利和履行劳动合同约定的义务，实现劳动过程的法律行为。

《劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”劳动合同的变更是劳动合同当事人修改和调整劳动合同权利义务内容的法律行为。要求用人单位与劳动者协商一致，并采取书面形式。

（一）劳动合同中明确约定的岗位有两个，用人单位在约定两个岗位中调整，是劳动合同履行还是劳动合同的变更？

笔者代理的某用人单位的劳动争议案件，用人单位与劳动者约定了A、B两个岗位。同时明确载明，用人单位可以根据生产经营实际在A、B两个岗位之间调整，劳动者也承诺履行上述两个岗位，根据岗位不同，相应薪酬也随之变动。

用人单位按照劳动合同约定，向劳动者下发岗位变动通知后，劳动者认为未经与其协商一致，变动劳动合同，应当属于违法，不同意变动，并申请劳动仲裁。

据此，用人单位将岗位从A变更为B，是履行劳动合同约定还是劳动合同变更便成为焦点问题。笔者认为，用人单位与劳动者在劳动合同中约定了两个明确的岗位，且不属于概括授权的约定，劳动者在签订劳动合同时对此并无异议，并且用人单位调整只要在合理范围内，对劳动者变更岗位应当认定为是劳动合同的履行，而非劳动合同的变更，无需用人单位与劳动者再行协商一致。

（二）签订劳动合同时，约定了A岗位，经过N年岗位晋升为B岗位，属于劳动合同变更还是劳动合同履行？

最高人民法院的观点认为，劳动合同“变更”与劳动合同“履行”的界限在于是否符合“客观可预期”原则和“合理性判断”原则。“客观可预期”原则是指劳动合同订立时，其具体权利义务关系是事先能具体预期和理解的。劳动合同发生变更，也即是劳动合同的内容即具体权利义务关系的变更。如果此种权利义务的变更是订立劳动合同时即被客观可以预期的，那么以后按照这种约定去做预期范围内的调整仅涉及劳动合同的“履行”。“合理性判断”原则是指劳动合同订立以后，在履行其约定的具体权利义务过程中，应当符合正当和合理原则，否则这种具体“履行”将变成实际上的内容“变更”，要完成基于另外一个意思表示的合意才能达成。“客观可预期”原则是形式要件，“合理性判断”原则是实质要件，两者共同构成了对“变更”还是“履行”的判断基础。

二、劳动合同的变更应当以“协商一致、书面变更”为原则，以“口头变更”为例外

根据《劳动合同法》第三十五条强制性规定，用人单位变更劳动合同约定内容，应当与劳动者协商一致、并通过书面形式进行变更。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，“用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

原《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（四）》第十一条：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”

在司法实践中，往往用人单位与劳动者变更劳动合同时，未能按照《劳动合同法》的规定，通过协商一致，以书面形式变更劳动合同。因此，最高人民法院出台了口头变更劳动合同情形的处理方式。如以下案例：

青海省部分法院观点认为，用人单位与劳动者就劳动合同的变更虽未采用书面形式约定，但双方就已经变更后的内容实质已履行超过一个月，应当视为劳动合同的变更。但根据最高人民法院新修订的司法解释，特别强调了“协商一致”，即不能单纯的以是否已履行超过一个月作为判断标准。

三、用人单位合理调整合同的尺度问题

（一）用人单位合理调整岗位的尺度

某中级人民法院裁判观点认为，用人单位具有用工管理自主权，可以根据客观需要，对其内部的岗位设置及岗位职能作出调整，以达到优化配置及科学管理之目的，但在调整岗位时应当同时兼顾劳动者的劳动权益保护，并对其调岗行为是否具有合理性充分举证证明。在判断岗位调整是否合法的问题上需要把握一点，即岗位调整是否改变了劳动者订立劳动合同的目的。

（二）用人单位合理调整工作地点的尺度

最高人民法院观点认为，变更工作地点也应属于变更劳动合同内容，用人单位应当与劳动者进行平等协商，但此种协商的过程并非都需要双方之间签订补充协议，常见的就是劳动者认可用人单位变更工作地点而去新的工作地点工作。从用人单位行使指示权的角度来看，用人单位应当有权单方变更劳动者的工作地点，但应当限制在一定的合理范围内。对上述“合理限度”的界定，可从对劳动合同目的进行“人本化”考量作为基本出发点，兼顾用人单位经营需要与劳动者提供劳动的便利性两方面因素。

第四章 休息休假

一、带薪年休假问题

休息权是劳动法赋予劳动者的一项基本权利，带薪年休假正是保障劳动者休息的内容。《劳动法》第45条对带薪年休假制度进行了原则性规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”而《职工带薪年休假条例》则从休假时间、具体休假办法等方面详细对带薪年休假制度作出了规定。

人民法院在裁判这类案件时，首先会考察劳动者是否符合享受带薪年体假的条件，这一条件具体规定在《职工带薪年休假条例》第2条，即“机关团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假”。对于年休假天数的计算，《企业职工带薪年休假实施办法》第4条规定：“年休假天数根据职工累计工作时间确定。职工在同一或者不同用人单位工作期间，以及依照法律、行政法规或者国务院规定视同工作期间，应当计为累计工作时间。”

司法实践中有关带薪年休假的争议一般集中于劳动者是否真正享受了年休假的认定，以及劳动者请求用人单位支付应休未休年休假工资报酬。《职工带薪年休假条例》第5条第1款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”可见，安排年休假是用人单位的法定义务。用人单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，用人单位应当按照该职工日工资收人的300%支付年休假工资报酬。对于自愿不休年休假的劳动者，《企业职工带薪年休假实施办法》第10条第2款进一步规定：“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收人。”因此，即使劳动者未提出年休假申请，用人单位也应当主动安排劳动者年休假。只有在劳动者书面提出不休年休假的情况下，才可以视为劳动者放弃带薪年休假，同时未休年休假的劳动者有权请求用人单位支付应休未休年休假期间的工资报酬。

二、年休假报酬时效问题

裁判观点认为，年休假报酬属于劳动者依法享受的福利待遇，应休未休年休假工资是以工资为基础进行折算后企业支付给职工的相应补偿，其并非为实际意义上的劳动报酬，故年休假报酬不适用劳动合同法关于劳动报酬的相关规定，年休假报酬依法应受一年的仲裁时效限制。

人力资源和社会保障部认为，未休年休假工资报酬属于劳动报酬，适用特殊申请仲裁时效规定，即自劳动关系终止之日起算，更好保障劳动者维护带薪休假权利。

第五章 解除或终止劳动合同

一、劳动者、用人单位可解除/终止劳动合同及不得解除/终止劳动合同的情形

（一）劳动者、用人单位可解除/终止劳动合同的情形

（二）劳动者、用人单位不得解除/终止劳动合同的情形

二、用人单位与劳动者就劳动合同内容变更问题未协商一致，用人单位以此解除劳动合同构成违法解除劳动合同

裁判观点认为，劳动者不同意改变原有劳动合同主体及岗位，同时也与用人单位解除劳动合同关系未协商一致，案涉劳动关系亦不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的可以解除劳动合同的情形。因此，用人单位单方解除劳动合同的行为属于违法解除。

三、经济补偿金和经济赔偿金的区别

司法实践中，劳动者存在同时主张经济补偿金和经济赔偿金的情形。裁判观点认为，经济补偿金是用人单位与劳动者解除或终止劳动合同时，在符合《劳动合同法》第四十六条规定的情形下，按照第四十七条的规定支付的金额。经济赔偿金是用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位依照《劳动合同法》第八十七条规定支付的金额。

因经济补偿金和经济赔偿金适用情形不同，因此，《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。”

四、关于“严重违反用人单位规章制度”的认定

“严重违反用人单位规章制度”是用人单位单方解除与劳动者之间劳动合同的法定情形。但法律、法规对于劳动者违反用人单位规章制度的“严重程度”并未明确的规定。由此，在司法实践中，给予了法院裁判案件的较大自由裁量权。

最高人民法院裁判观点认为，用人单位以严重违反用人单位规章制度为由解除与劳动者的劳动合同是否合法，不能单纯依据规章制度对该行为是否达到严重程度的认定，而应综合考量用人单位解除与劳动者劳动合同所依据的规章制度制定程序、规定内容是否违反现行法律法规、政策、司法解释和双方签订的劳动合同约定。

最高人民法院某法官在其著述中阐明，违反规章制度的严重程度，应当根据不同行业、不同工作的特点，以及违纪行为对工作产生或可能产生的危害性综合判断。

五、用人单位规章制度的程序合法性要求

（一）程序合法性要求

《劳动合同法》第四条规定，“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

（二）未履行民主程序的规章制度效力问题

裁判观点一：《劳动合同法》第四条规定，用人单位制定规章制度必须通过民主程序，依据未经过民主程序的规章制度解除劳动者的劳动合同，属于违法解除。该观点旨在说明，用人单位的规章制度未通过民主程序，应当一律认定为无效。

裁判观点二：用人单位的规章制度虽未按照《劳动合同法》第四条规定履行民主程序，但内容未违反法律、行政法规等规定，不违反公序良俗，不存在明显不合理的情形，并且已经向劳动者告知或公示，该规章制度应当认定为有效，可以作为用人单位用工管理的依据，也可以作为人民法院的裁判依据。

第六章 社会保险

一、劳动者主张用人单位补缴社会保险不属于人民法院受案范围

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（五）项规定，“……；劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；……”

部分法院认为，根据上述法律规定，劳动者的诉求系社会保险及公积金的征收与缴纳，属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理范围。

二、“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷”中的“赔偿损失”的确定

裁判观点一：劳动者已经自行垫付应当由用人单位缴纳社会保险部分金额的，应当予以支持。

裁判观点二：劳动者虽未提供证据证明其存在垫付行为，但可根据社保机构核算比例，按照劳动者的工资标准，测算用人单位应当承担部分的金额予以支持。

三、用人单位按月向劳动者发放社保补贴，劳动者主张未缴纳社会保险损失不应被支持

某裁判观点认为，“某公司未给赵某某办理社会保险手续是因其自2015年入职某公司工作之前就已于2010年自己缴纳了城乡居民基本养老保险。赵某某入职某公司后，该公司每月给赵某某发放700元的社保补贴，截止2019年11月赵某某离开某公司时，赵某某对某公司每月给其发放社保补贴是非常清楚。由于赵某某自己已交纳城乡居民基本养老保险，城镇职工社会保险就再不能缴纳。而且，参加城镇职工社会保险，需由用人单位和职工共同缴纳社保费。赵某某清楚的知道某公司每月将社保补贴已发放至其工资中，而没有给其缴纳城镇职工社会保险费，也清楚的知道自己没有缴纳城镇职工社会保险费。所以对自己不缴纳城镇职工社会保险费可能带来的后果也应该清楚。在本案中，赵某某主张的损失数额131804元缺乏依据，对其主张由某公司赔偿未给其办理社会保险手续损失131804元的上诉请求不能成立，本院不予支持。”

上述司法裁判观点集成，是我们团队在服务客户过程中遇到的热点、难点、重点问题所整理。由于劳动争议案件本身的复杂性、所遇问题的不确定性以及专业能力有限，致使无法归纳有关劳动争议案件的全部裁判观点，报告不尽完善和疏忽之处在所难免，欢迎指正。

作者介绍

王乃龙律师：树人所西宁常法中心主办律师。中共党员，西宁市律师协会劳动法专业委员会委员、西宁市律师协会法律顾问委员会委员。 主攻公司治理、劳动争议等方面的法律业务。代理多起劳动争议案件，取得较高的胜诉率。正在为青海国投置业有限公司、招商物产（青海）有限公司、青海泰阳房地产开发有限公司、青海夏都百货股份有限公司等多家企业提供常年法律服务。先后参与青海省投资集团有限公司破产重组项目，青海省水利发展（集团）有限责任公司经营性国有资产集中统一监管项目，青海九零六工程勘察设计院有限责任公司经营性国有资产集中统一监管项目等专项法律服务。

张翼律师：九三学社社员，青海树人律师事务所西宁常法中心律师。加入树人律师事务所后，致力于企业合法合规、风险规避、劳动关系、企业知识产权等法律业务。先后为青海生物产业园物业管理有限公司、招商物产（青海）有限公司、青海夏都百货有限公司、青海天露乳业有限公司、青海盐湖国际贸易有限公司、青海甘河工业园开发建设有限公司等多家企业提供常年法律服务。

树人所西宁常法中心助理律师，致力于劳动争议、公司治理、企业合法合规、风险规避等法律业务；正在为青海夏都百货股份有限公司、招商物产（青海）有限公司、青海金诃藏药集团有限公司、青海天露乳业有限责任公司、青海珠峰冬虫夏草原料有限公司、青海泰阳房地产开发有限公司、西宁湟水实业有限公司等多家企业提供常年法律服务。

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