什么是正当防卫？ 民法中的违法阻却事由

第一节正当防卫

一，正当防卫概念：为了使国家，公共利益，本人，或他人的人身，财产或其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

二，正当防卫成立条件：

（一）起因条件：有不法侵害行为发生。

不法侵害：1，包含犯罪和一般违法。2，客观层面不法。无论过失还是故意，无论未成年还是精神病，只要客观上不法侵害正在发生，就可以正当防卫。

侵害性：即可以是作为，也可以是不作为（比如侵入住宅的，让他出去采用暴力），不法侵害通常具有进攻性，紧迫性，破坏性。

现实性：不法侵害必须是现实存在的，如果误认为有不法侵害，进行防卫的，是假想防卫。

假想防卫属于事实认识错误，不成立故意犯罪。有过失就是过失犯罪，没有过失就是意外事件。

（二）时间条件：不法侵害正在发生。

事前防卫———不法侵害———事后防卫，都不构成正当防卫。叫防卫的不适时。

财产型犯罪的防卫时间：犯罪虽然已经既遂，但当场被发现受到追捕，认为不法侵害未结束，直到财物藏匿到安全场所为止，期间都可以正当防卫。

安装防卫装置防卫将来可能的危险的，具备下列条件可以构成正当防卫：1，不危害公共安全，2，可能造成的损害，与不法侵害的结果不过分悬殊。

（三）对象条件：只针对不法侵害者本人。

（四）主观条件：是基于保护合法权利免受不法侵害的目的。

（五）限度条件：不能超过明显的必要限度而造成重大损害（重伤，死亡）。足以制止正在进行的不法侵害即可。

防卫认识与防卫意志是否需要同时具备？

传统刑法认为都需要，有不同观点。

防卫挑拨，构成故意犯罪：理由1，客观上挑拨本来就可能是不法侵害，2，主观上，有犯罪故意。

三，防卫过当=防卫超出必要限度+防卫造成重大损害（重伤，死亡）（两点同时具备）

四，特殊防卫：对行凶，杀人，抢劫，强奸，绑架以及其他危及人身安全的，防卫造成不法侵害人死亡的，属于正当防卫。

其他防卫如果没有超出必要限度，但是致伤亡的，也认为是正当防卫。

第二节紧急避险

紧急避险概念：为了使公共利益，本人或他人的人身和其他利益免受正在发生的危险，而才去的损害另一较小合法利益的行为。

成立条件：

（一）起因条件：必须有危险发生。

（二）时间条件：危险正在发生。

（三）对象条件：另一个法益。

（四）主观条件：为了使合法利益免受危险，包括避险认识和避险意志。

避险认识：认识到有危险正在发生，保护的利益，牺牲的利益谁大谁小，不可能有其他方法。

避险意志：保全更大的利益。

紧急避险是否需要认识和意志同时具备，也有不同观点：只需要认识，只需要意志，同时需要认识和意志。

（五）避险限制：别无他法，迫不得已。

（六）避险限度：不超过必要限度，

（七）避险禁止：紧急避险不适用于职务，业务上具有特定责任的人。比如警察，消防员等。

避险过当：超过必要限度，造成不应有的损害，应当负刑事责任，但减轻或者免除刑事责任。

第三节其他违法阻却事由

被害人承诺。

（一）承诺者对被侵害的法益有处分权。（只能承诺自己的法益，他人的，国家的，公共的都不行）：财产权可以无限承诺，人身权轻伤，自由，名誉可以，但是生命不行。

（二）承诺者有承诺能力：幼儿，精神病，未成年人对重大事项承诺无效。

（三）承诺意志真实。1，戏言性承诺，强制，恐吓做出的承诺无效。2，基于错误认识做出的承诺有三种观点：全面无效说：欺骗引起的承诺都无效。本质错误说：没有错误认识，或知道真相就不会承诺，则无效。法益关系错误说：只是对承诺的动机错误认识，做出的承诺有效，对承诺的法益的有无，性质，种类，范围，危险性发生错误认识，做出的承诺无效。（命题人观点）

（四）既承诺行为，也承诺结果。

（五）承诺者有现实承诺。两种学说，意思方向说：只要有被害人的承诺，不用表现于外部，不要求行为人认识到被害人的承诺。结果无价值立场。意思表示说：承诺必须以言语，动作等方式表现出来。行为无价值立场。

（六）损害没有超出承诺范围。

（七）承诺到结果发生，被害人改变承诺的，原承诺无效。

推定承诺：现实没有承诺，但如果被害人知道真相后，会当然承诺的情形。

自救行为：法益受到侵害，通过法律依靠国家机关不可能或难以恢复的情况下，依靠自己救济法益。